Copyright, Av.Ali Osman Özdilek, Montreal, Kasım 2002
Gelişen teknoloji ile birlikte hukuki problemlerin çözümünde kullanılacak araçlara da yenileri eklenmiştir. Bunlardan biri de DNA profilleridir. DNA profilleri bugün özellikle ceza hukukuna ait problemlerin çözümünde çok güçlü bir araç olarak kullanılmaya başlanmıştır. Bu yazıda DNA’nın ne olduğunu, nasıl elde edildiğini, hukuk uygulayıcıları için dikkat edilmesi gereken hususları ve hukukta kanıt olarak nasıl kullanıldığını inceleyeceğiz.
A – DNA Nedir?
Kısa bir tanımlamayla DNA (deoxyribonucleic acid ) bir kişinin genetik bilgisinin tamamının yer aldığı temel yapı taşıdır. İnsan vücudunun hemen hemen bütün hücrelerinin bir bileşenidir.
Şekil 1: DNA’nın
sarmal yapısı
1953 yılında Watson ve Crick isimli araştırmacılar DNA molekülünün kendine has özelliklere sahip bir çift sarmal yapı halinde bulunduğunu ileri sürdüler. Watson ve Crick DNA molekülüne ait bir model geliştirdiler. Bu modele göre, bir çok sorunun açıklanması yapılabildiğinden dolayı 1962 yılında bu iki bilim adamına Nobel Ödülü verildi.
DNA’nın hukuk açısından önemi, bir insanın DNA’sının her hücrede aynı olmasında yatar. Örneğin bir kişinin kanındaki DNA o kişinin deri hücrelerindeki, spermlerindeki ve tükrüğündeki DNA’nın aynısıdır.
DNA güçlü bir araçtır. Çünkü her insanın DNA’sı -tek yumurta ikizleri dışında- diğer insanlardan farklıdır. Bu farklılık sebebiyle bir suç mahallinden toplana DNA parmak izlerinin kullanımına benzer şekilde ya kanıt oluşturarak bir şüpheliyle bağlantı kurabilir veya bir kişiyi şüpheli olmaktan çıkarabilir veya bir suç mahallinden elde edilen DNA bişr başka suç mahallinden elde edilen DNA ile karşılaştırıldığında bu suç mahalleri veya diğer yerlerde işlenen suçlarla bağlantı kurulabilir.
Eski bir kanıtın üzerinde adli açıdan değerli bir DNA bulunabilir. Bununla birlikte çevresel faktörleri de kapsayan çeşitli faktörler bir suç mahallinde bulunan DNA’yı etkileyebilir. Bu nedenle bütün DNA kanıtları kullanılabilir bir DNA profili ile sonuçlanmaz. Ayrıca DNA testi tıpkı parmak izleri gibi, görevlilere şüphelinin ne zaman suç mahallinde olduğu veya ne kadar süre orada kaldığı hakkında bir bilgi vermez.
DNA profili nedir?
Insan dokusundan elde edilen DNA’nın belirli bazı bölgelerinin incelenerek “barkod” niteliğinde bir sonuca ulaşılmasıdır. Bu “barkod” bilgisayar tarafindan sayısal bir değere dönüştürülür. Bu DNA profili aynı yumurta ikizleri dışında kişiye özgüdür. Kısacası, bilimsel koşullara ve konu ile ilgili dernekler ile kurumların oluşturduğu çalışma gruplarının tavsiyelerine uygun olarak gerçekleştirildiği takdirde, yeryüzünde DNA profili aynı olan iki kişinin bulunması olanaksızdır. (Tek yumurta ikizleri hariç). DNA profili elde etmek üzere olay yerinden, mağdur ya da mağdurlardan ayrıca sanık ya da sanıklardan biyolojik örnekler alınır. Bu örneklerden DNA ayrıştırılır, saflaştırılır ve DNA molekülü üzerindeki bazı bölgeler binlerce kez çoğaltıldıktan sonra görünürleştirilir. Ortaya çıkan bantlar (“barkodlar”) bilgisayar araciliği ile değerlendirilir. Eğer olay yerinden ya da mağdur üzerinden elde edilen biyolojik materyalin 13 STR bölgesi çalışılarak elde edilen DNA profili, şüphelinin ya da şüphelilerden birinin aynı 13 STR bölgesi çalışılarak elde edilen DNA profili ile tam olarak uyuşuyorsa, burada hata payı 1 trilyonda birden daha azdır. Bir başka deyişle, eğer şüphelinin tek yumurta ikizi yok ise, yeryüzünde aynı DNA profiline sahip ikinci bir kişi bulunamayacağından, olayın faili, şüpheli kişidir.
Şekil 2: DNA barkodları
DNA insan vücudunun neresinde bulunur?
DNA; kanda, spermde, deri hücrelerinde, dokularda, organlarda, kaslarda, beyin hücrelerinde, kemikte, dişlerde, saçta, tükrükte, terde, burun sıvısında, tırnaklarda, idrarda, dışkıda vs.de bulunur.
DNA parmak izlerine benzer:
DNA analizleri birbirine eş olanların tespit edildiği parmak izi analizlerine benzemektedir. Bir şüphelinin kimliğini tespit etmek için DNA veya parmak izi kullanılırken, suç mahallinden toplanan kanıt “bilinen iz”le karşılaştırılır. Kimlik tespit edici özelliklerden yeteri kadarı aynıysa DNA veya parmak izi eş olarak belirlenir. Bununla birlikte, eğer yalnızca bir DNA veya parmak izi özelliği bile farklıysa, bunun o şüpheliden gelmediğine karar verilir.
B – DNA KANITLARININ BULUNDUĞU YERLER, DNA KANITINI TOPLAMA VE MUHAFAZA ETME
DNA hemen hemen her yerden toplanabilir. Burada önemli olan, olayı soruşturanların iyi bir bilgi birikimine ve geniş bir hayal gücüne sahip olmasıdır. Klasik yöntemlerin dışına çıkarak hayal güçlerini kullanan görevliler çözülmesi imkansız gibi görünen olayları çözmeyi başarmışlardır. Örneğin bir salyadan alınan DNA, kurbanın üzerindeki ısırıktan alınan DNA ile eşleştirildiğinde bir cinayet çözümlenebilmiştir. Aynı şekilde bir tecavüz kurbanının DNA’sı suçun işlenmesinden 6 saat sonra şüphelinin cinsel organından alınan DNA ile eşleştirildiğinde olay aydınlatılabilmiştir. Bunlar gibi birçok olay, posta pulları veya kar maskelerinin ağız kısmından alınan tükrük, kurbanın boğazında bulunan ve kökü olmayan tek saç teli gibi materyallerden elde edilen DNA’nın analizi ile çözülmüştür.
Soruşturma görevlileri ve laboratuar çalışanları delil değeri bu kadar yüksek olan DNA kanıtı belirlemek için birlikte çalışmalıdırlar. Olaya ilk müdahale eden görevlilerden, laboratuar çalışanlarına kadar herkes DNA’nın teşhis edilmesi, toplanması, nakli ve depolanması konularını içeren önemli noktaları bilmelidir. Biyolojik materyaller potansiyel olarak ölümcül hastalıklara yol açabilen HIV ve Hepatit B virüsleri gibi tehlikeli virüsleri içerebilir. Bu sebeple ve DNA’nın hassas yapısı gözönünde bulundurulduğunda görevliler, DNA’nın toplanmasının problem teşkil ettiği her durumda laboratuar personeliyle veya uzman delil toplama ekipleriyle temas kurmalıdırlar.
1. DNA Kanıtını Teşhis Etme:
DNA kanıtının çeşitli yerlerden elde edilebileceğini yukarıda belirtmiştik. Aşağıdaki tabloda örnek kabilinden olmak üzere suça ilişkin kanıtlar, DNA’nın bu kanıt üzerindeki muhtemel yeri ve DNA’nın kaynağı gösterilmiştir.
KANIT DNA’nın Kanıt Üzerindeki Muhtemel Yeri DNA’nın Kaynağı
1.Sopa veya benzeri Sapı, ucu
Ter, deri, kan, doku
2. Şapka, bandana veya maske İçi Ter, saç, kepek
3. Gözlükler Burun veya kulak kısmı, gözlük camı Ter, deri
4. Yüze sürülen kağıt mendil, pamuk, temizleme bezi Sürülen yüzey Burun sıvısı, kan, ter, sperm, kulak kiri
5. Kirli çamaşır Yüzeyi Kan, ter, sperm
6. Kürdan Ucu
Tükrük
7. İçilmiş sigara İzmarit Tükrük
8. Pul veya zarf Yalama ile yapıştırılan bölge Tükrük
9. Bant İç, dış yüzey Deri, ter
10. Şişe, teneke kutu veya bardak Kenarlar, ağız kısmı Deri, ter
11. Kullanılmış prezervatif İç/dış yüzey Sperm, vajinal veya rektal hücreler
12. Battaniye, yastık, çarşaf Yüzey Ter, saç, sperm, idrar, tükrük
13. Mermi Dış yüzey Kan, doku
14. Isırık izi Deri, giysi Tükrük
15. Tırnak Sıyrıntılar Kan, doku, ter
2. Bulaştırma :
Çok küçük DNA örnekleri kanıt olarak kullanılabileceğinden, DNA kanıtını teşhis ederken, toplarken ve muhafaza ederken bulaştırma riskine çok dikkat etmek gerekir. DNA kanıtı başka bir kaynaktan gelen DNA ile karıştığında bozulabilir. Bu durum örneğin herhangi bir kanıtın üzerine aksırıldığında ve öksürüldüğünde veya ağzın, burnun veya yüzün herhangi bir bölümünün DNA içerebilecek kanıt alanına dokunduğunda ortaya çıkabilir. “PCR” denilen yeni bir DNA teknolojisi örnek DNA’yı kopyalayabildiğinden bir DNA örneğine bulaştırıcı materyaller yoluyla başka DNA’ların girmesi problem yaratabilir. PCR örnekte varolan tüm DNA’yı toplayacaktır, böylece şüphelinin DNA’sı ile başka bir kaynaktan gelen DNA ayırdedilemeyecektir. Böyle küçük DNA örnekleri toplanırken bulaşmayı engellemek amacıyla ekstra bir özenin gösterilmesi gerekmektedir.
3. Nakil ve Depolama :
DNA içerebilecek kanıt nakledilirken ve depolanırken kuru bir ortamda ve oda sıcaklığında muhafaza edilmelidir. Kanıt kağıt torbaya veya zarfa konulmalı, ağzı sıkıca kapatılarak mühürlenmeli, kanıtın nerede bulunduğuna ilişkin doğru bir tanımlama yapılmalı ve iyi bir gözetim altında tutulmalıdır. DNA içerebilecek olan kanıt asla plastik torbaya konulmamalıdır. Çünkü plastik torbalar kanıta zarar verebilecek derecede nem tutma özelliğine sahiptir. Doğrudan güneş ışığı ve daha sıcak koşullar da DNA için zararlı olabilir. Bu nedenle kanıtın kliması olmayan bir polis arabası veya bir oda gibi ısınabileceği yerlere konulmaması gerekir.
DNA içerebilecek kanıtın bozulmasını önlemek için şu önlemler alınmalıdır:
• Tek kullanımlık eldiven giyilmeli.
• Tek kullanımlık aletler kullanılmalı.
• DNA’nın varolması muhtemel alanlara dokunmaktan kaçınılmalı.
• Kanıtın üzerine doğru konuşmaktan, aksırmaktan ve öksürmekten kaçınılmalı.
• Kanıt toplanırken ve paketlenirken yüze, buruna ve ağza dokundurulmamalı.
• Kanıt plastik torbalara değil yeni kağıt torbalara veya zarflara koyulmalı. Torbaların ağzını kapatmak için zımba teli kullanılmamalı.
C. ELİMİNASYON ( ELEME ) ÖRNEKLERİ :
Parmak izlerinde olduğu gibi DNA’nın etkili kullanımı da eliminasyon örneklerinin toplanmasını ve analizini gerektirmektedir. Kanıtın şüpheliden mi yoksa başka birinden mi geldiğini belirlemek için eliminasyon örneklerini kullanmak zorunludur. Kanıtları toplayacak olan görevli daha henüz olay yerinde iken duruşmayı ve muhtemel savunmaları düşünmek zorundadır. Örneğin ABD’de büyük yankı yapan O.J Simpson davasında tüm aleyhindeki delillere rağmen (hatta DNA delillerine rağmen) O.J. Simpson’un suçluluğunun kanıtlanamaması, akredite olmayan Los Angeles Polis Departmanı ile FBI Kimya Laboratuvarının delil teslim zincirine tam olarak uymaması, analizler sırasında yeterli titizliği gösterememesi, gaz kromatografisi sonuçlarının bilgisayarlardan silinmiş olması, 0.2 mililitre kanın nereye sarfedildiğinin kanıtlanamaması gibi nedenler yüzündendir.
Bir cinayet durumunda gövde çok çürümüş olsa bile otopsi sırasında mutlaka kurbanın DNA’sı alınmalıdır. Bu, kimliği belirlenemeyen bir kurbanı teşhis etmeyi veya kurbanın DNA’sını suç mahallinde bulunan başka bir DNA’dan ayırt etmeyi sağlayabilir. Tecavüz olaylarını soruştururken, failden geldiğinden şüphelenilen DNA’nın potansiyel sahiplerini eleyebilmel için, kurbanın varsa son zamanlarda ilişkiye girdiği partnerlerinin DNA’larını toplamak gerekebilir.
D. DNA BANKALARI :
Gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde suçla mücadele, ancak DNA Bankalarının kurulması ile mümkündür. Bankanın olabilmesi, ülke içindeki tüm kriminal laboratuvarların aynı şekilde DNA profillemesi ile mümkündür. Ayrıca uluslararası düzeyde yardımlaşma, ulusal bankaların birbirleriyle “konuşabilmesini” gerektirir. Bu da, her ülkedeki DNA analizlerinin aynı biçimde yapılması ile mümkündür.
ABD’de DNA verilerini toplamak amacıyla CODIS (Kombine DNA Indeks Sistemi ) kurulmuştur. CODIS, parmak izleri için kullanılan AFIS’e ( Automated Fingerprint Identification System – Otomatikleştirilmiş Parmak İzi Teşhis Sistemi ) benzemektedir. Ülkedeki her eyalet, tecavüz, cinayet, çocukların kötüye kullanılması gibi belirli suçlardan mahkum olmuş kişilerin DNA indeksini tamamlamak için verileri işlemektedir. Mahkumiyet ve örnek analizi üzerine, suçluların DNA profilleri DNA veri tabanına girilmektedir.
Türkiye’de ise halihazırda bir DNA bankası yoktur. Türkiye’nin pek çok laboratuvarında kriminal amaçlı DNA analizleri yapılmaktadır. Hatta zaman zaman failin bulunabilmesi için “makul şüphe” kavramına pek de itibar edilmeksizin yüzlerce kişiden birden kan alınarak DNA analizi yapılmaktadır. Failin erkek olduğu yapılan analiz sonucu kesin olarak belirlendiği halde kadınlardan da kan alındığı bir sınav sorularının çalınma meselesi de yaşanmıştır. Bu örneklerin ve elde edilen DNA “barkod”larının “akibeti” konusunda hiç bir güvencemiz bulunmamaktadır. Türkiye’de DNA profillemesinde kullanılacak yöntemlere ilişkin bir standardizasyon yoktur. Her kriminal laboratuvar DNA üzerinde kendi tercih ettiği bölgeleri çalismakta olduğundan, ve bu bilgiler hiç bir merkez bilgisayara girilmediğinden ülke içinde dahi bilgi paylaşımı olmamakta ve pek çok olay bu nedenle aydınlatılamamaktadır.
Adaletin yerine getirilmesi ve suçlulukla mücadele bakımından en kısa zamanda Türkiye’de DNA analizleri yapan laboratuarların harmonizasyonu gerçekleştirilmeli ve buralardan elde edilecek bilgiler bir DNA bankasında saklanarak dünya üzerindeki diğer DNA bankaları ile entegre olunmalıdır.
Av.Ali Osman Özdilek
27.11.2002, Montreal
Kaynaklar :
1. The Evaluation of Forensic DNA Evidence, National Academy Press, Washington D.C. 1996
2. What Every Law Enforcement Officer Should Know About DNA, USA Department of Justice, National Instıtute of Justice
3. DNA ( Deoksiribonükleikasit ) Molekülü, Ahmet F. Yüksel – Barış Yelkenci, Londra 28.02.2000, www.afyuksel.com
4. DNA Rüyası (yoksa kabusu mu? ), Prof. Dr. Sevil Atasoy, İstanbul, Haziran 2000
5. Kriminal Amaçlı DNA Analizleri, Prof. Dr. Sevil Atasoy
8 Ocak 2007 Pazartesi
Dialer Programlarının Ceza Hukuku ve Borçlar Hukuku Açısından Değerlendirilmesi
Copyright, Av.Ali Osman Özdilek, Montreal 2002
İnternet artık hepimizin yaşamında bir şekilde yerini almış bulunmakta. Elektronik posta gönderme ve alma, sohbet etme, web sayfaları arasında gezinme ve daha birçok faaliyet internet üzerinden gerçekleştirilmekte. İnternetin ve internet teknolojilerinin gelişimiyle birlikte, interneti kontrolsuz bir suç isleme alanı ve yeni bir kazanç kapısı olarak görenler de siberuzay’da boy göstermiştir. Örneğin ünlü kişilerin isimleri, ünlü markalar alan adı olarak sahiplerinin dışındaki kişilerce alınmıs ve bu alan adlarının sahiplerine devredilmesi karşılığında yüksek bedeller talep edilmiştir.
İnternet, kullanıcılar için birçok tehlikeyi içinde barındırmaktadır. Örneğin sisteminize virüs bulaşabilir, önemli dosyalarınız çalınabilir veya silinebilir, tehditlere ve cinsel tacizlere maruz kalabilirsiniz. Bu tehlikelerden biri de “Dialer” adı verilen programlardır.
1. Dialer Programı Nedir?
İnternette gezinirken özellikle porno sitelerinde veya bedava program, müzik, film dağıtttığını iddia eden sitelere bağlanıldığında, ekranda bir uyarı mesajı belirmektedir. Bu mesajda, ''Kredi kartı yok. Üyelik yok. Kayıt yok. Yüzbinlerce porno resim. Binlerce video. Yüzbinlerce canlı porno tv yayını. Normalden 10 kat daha hızlı bağlantı. Sadece 41 kb'lik küçük bir program. İndirin, çalıştırın, anında bağlanın porno internet omurgasına'' denilmektedir. Böylece bu yazılım bilgisayara indirildiğinde bir çok paralı yani kredi kartı ile üye olunabilinen, şifre gerektiren porno sitelerinde sanki bedava sörf yapılabileceği imajı yaratılmaktadır.
Bu programın bilgisayarda yaptığı, mevcut dial-up bağlantısını kesip, ISS numarasını yurtdısındakı bir 900'lü hat numarasıyla internete bağlamasıdır. Tabii bu tehlike sadece dial-up bağlantı için değil, bilgisayarında modem olan tüm kullanıcılar için geçerlidir.
Program sadece çalıstırıldığında değil, kullanıcı makina başında değilken dahi, kendi kendine uluslararası hatlara bağlanabilmektedir.
Bu tür programların bir başka çeşidi ise bilgisayara kurulan çeşitli programların içinde gelebilmektedır. Örnegin Peer2Peer programların bir çoğu bu tür kodlar barındırmaktadır. AudioGalaxy, Kazaa, Morpheus, Download Accelerator gibi dosya indirmek için kullanılan programlar, kayıtsız şartsız bu programları kurarken, GetRight gibi bazı programlar dialer programını kurmak için izin istemektedir.
Üyelik ve şifreye gerek kalmadan, kredi kartıyla ödeme yapılmadan bu sitelerde bir saatlik sörf yapmanin faturası, yaratılan imajın aksine, bedavaya değil, 185 milyon 850 bin liraya patlıyor. Şayet bu sörf, ayda 5.5 saati bulursa, Telekom'un çıkardığı fatura da 1 milyar liraya ulaşıyor. Türk Telekom'un son günlerde abonelerine gönderdigi ''milyarlık'' telefon faturalarının kaynağını da bu olusturuyor.
Şekil-1: Bir dialer programının iletişim penceresi
Şekil-2: .exe uzantılı dialer programının dosya indirme pencereleri
Yukarıda Şekil-1’de anahtar program olarak adlandırılan bir dialer programının iletişim penceresini görüyorsunuz. Görüldüğü gibi çeşitli vaatlerde bulunuluyor. Şekil – 2’de ise bir porno sitesindeki bir resme tıklanıldığında dosya indirme penceresi açılıyor. Burada hiçbir açıklama ve uyarı bulunmuyor. Dosyanın .exe uzantılı olduğuna özellikle dikkat edin. Tamamen sistemde bir fonksiyon yerine getirebilecek şekilde düzenlenmiş bir program olduğunu buradan anlayabiliyorsunuz. Hatta yazıyı hazırladığım sırada ekran görüntüsü alırken bilgisayarıma benden habersiz indirilen programlar bile oldu. Internet tarayıcısının açtığı ekranda « cannot find server » uyarısını görürseniz veya modeminizin sesinde bir kesilme ve sonra tekrar bir bağlantı sesi duyarsanız büyük ihtimalle dialer programı çalışmaya başlamış demektir.
İşte yukarıda anlatılan “Dialer” programı sebebi ile birçok insan milyarlarca liralik telefon faturalarını ödemek zorunda bırakılmıstır. Acaba bu eylem ceza hukuku açısından bir suç teşkil eder mi? Bu program sebebiyle mağdur olanların yasal hakları nelerdir?
Bu yazıda konuyu Ceza Hukuku ve Borçlar Hukuku açısından ikili bir ayırıma tabi tutarak inceleyeceğiz.
2. Ceza Hukuku Yönünden :
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacagı üzere dialer programlarının kullanılması ile ceza hukukunu ilgilendiren bazı sonuçlar doğabilecektir. Burada tespit edilmesi gereken husus; dialer programlarının hukukumuz açısından hangi suçun/suçların unsurlarını taşıdığıdır. Konunun teknik yönünü dikkate alan bir inceleme, dialer programlarını öncelikle, doğrudan bilişim suçlarını düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 525. maddesi kapsamında incelemeyi gerektirecektir.
A) Dialer Programlarının TCK 525 Kapsamında Değerlendirilmesi:
Türk Ceza Kanunu’nda 525. madde ile a,b,c,d fıkraları olmak üzere dört fıkra ile bilişim suçları düzenlenmiştir. Bu fıkralardan sistem marifetiyle dolandırıcılık olarak da adlandırılan b fıkrasını dialer programları açısından inceleyelim:
Madde 525/b - (Ek : 6/6/1991 - 3756/22 md.)
Başkasına zarar vermek veya kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla,bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşmilyon liradan ellimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ikimilyon liradan yirmimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Maddede geçen “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” kavramının açıklanması gerekmektedir. Acaba maddede düzenlenen sistem kavramına neler dahildir?
Bu konudaki bir görüşe göre sistem sadece bilgisayarın mikroişlemcisinden ibarettir. Bu sebeple bir fiilin TCK 525/b anlamında suç teşkil edebilmesi için fiilin sadece mikroişlemciyi ve işlevlerini etkilemesi gereklidir.
Diğer bir görüşe göre ise sistem, bilgisayarın ana kartı üzerine monte edilmiş olan mikroişlemci, grafik kartı, ses kartı gibi parçaların bir bütünüdür. Bu sebeple bunlardan herhangi birine karşı maddede düzenlenen fiil gerçekleştirilirse TCK 525/b anlamında suç meydana gelmiş olacaktır.
Katıldığımız görüşe göre ise sistem, yazıcı, modem gibi tüm çevre birimleri de dahil olmak üzere bilgisayardan beklenen tüm amaçları gerçekleştirmeye elverişli donanım ve yazılım öğelerinin bir bütünüdür.
Bu hususu böylece açıkladıktan sonra dialer programlarını TCK 525/b’de düzenlenen suçun unsurları açısından inceleyelim;
a – Suçun maddi unsuru:
• Hareket:
Suçun oluşabilmesi için failin yapması gereken hareketler 1.fıkrada, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip etmek, değiştirmek, silmek, sistemin işlemesine engel olmak ve yanlış biçimde işlemesini sağlamak olarak; 2.fıkrada ise bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak olarak sayılmıştır.
Tahrip etmek, sistemin bütününün veya herhangi bir unsurunun asli fonksiyonlarını yerine getirmeyecek derecede bozulmasıdır. Örneğin bilgisayarın sabit diskinin verileri depolayamaması ve veriler istendiğinde kullanıcıya bu verileri sunamaması sabit diskin tahrip edilmesidir.
Değiştirmek, sistemin bütünündeki veya herhangi bir unsurundaki mevcut verilerin ve ayarların failin isteğine göre değiştirilmesidir.
Silmek, sistem veya unsurlarında kayıtlı olan herhangi bir veri veya veri kümesini –türü ne olursa olsun- bir daha geri kazanılamayacak şekilde kayıtlı olduğu sistem unsurundan silmektir.
Sistemin işlemesine engel olmak, sistemin veya herhangi bir unsurunun kendilerinden beklenen fonksiyonları yerine getirmesine engel olmaktır.
Yanlış biçimde işlemesini sağlamak, sistemin veya herhangi bir unsurunun standart olarak belirlenmiş fonksiyonlarının haricinde, başka bir fonksiyon yerine getirmesini sağlamaktır.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak ise nasıl yapıldığına bakılmaksızın sistemi veya unsurlarından herhangi birini veya birkaçını kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamaktır.
Yukarıda işleyişini anlattığımız dialer programlarının kullanımı 525/b maddesinin 1.fıkrasındaki hiçbir eyleme uymamaktadır. Belki sistemin yanlış işlemesini sağlamak olarak düşünülebilir. Fakat burada dialer programı sisteme dahil bir unsur olan modemin yanlış şekilde işlemesine yol açmamaktadır. Modem standart olarak kendisine yüklenen görevleri yerine getirmeye devam etmektedir. Programın yaptığı iş mevcut yerel telefon numarasıyla kurulan başlantıyı kesip kullanıcının modemini uluslararası veya normal hattan çok daha yüksek ücret talep edilen bir hatta bağlamaktır.
Bu sebeple kanımızca dialer programlarının kullanılması TCK 525/b f.1 kapsamına sokulamayacaktır. Burada artık hareketin ne olduğuna ve nasıl yapıldığına bakılmaksızın bir bilgisayar sistemi kullanılarak failin kendisi veya başka bir kişi lehine hukuka aykırı olarak yarar sağlamasını suç olarak düzenleyen 525/b f.2 uygulanacaktır. Dialer programını bir web sitesinden bilgisayarına indiren kişinin pahalı telefon hatlarına bağlanması ile, hem web sitesi sahipleri hem bu sistemi işletenler hem de sistemin işlemesi için gerekli altyapıyı sağlayanlar kendilerine yarar sağlamış olmaktadırlar.
Fakat yapılan bu tür analizde gözden uzak tutulmaması gereken nokta bu yarar sağlamanın hukuka aykırı olmasıdır. Şayet bir hukuka uygunluk sebebi varsa bu suç gerçekleşmeyecektir. Buradaki hukuka uygunluk sebebi ise ancak mağdurun rızası olabilir. Acaba dialer programını bilgisayarına indiren kullanıcının, bu programın kendisini pahalı telefon hatlarına bağlamasına rızası var mıdır?
Burada mağdurun rızasının var olduğunu söyleyebilmek için mağdurun dialer programının işleyişi hakkında bilgi sahibi olması, programın kendisini pahalı telefon hatlarına bağlayacağını açıkça bilmesi ve buna rağmen bu duruma rızasını açıkça belirtmiş olması gerekir. Oysa birçok örnekte sadece bu programla neler yapılabileceği belirtilmekte bunun dışında herhangi bir açıklama yapılmamaktadır. Hatta bazı örneklerde program kendi kendini kurmaya dahi başlamaktadır. Bu sebeple mağdurun yukarıda belirttiğimiz hususlardan haberdar olduğunun ve buna rağmen dialer programını bilgisayarına yüklemeyi ve çalıştırmayı kabul ettiğinin ispatlanması durumunda bu suç hukuka uygunluk sebebiyle oluşmayacaktır.
• Netice:
Bilgisayar sistemi kullanılarak failin kendisi veya başkası lehine yarar sağlamasıyla bu suç oluşur. Fiilin sonunda yarar olarak nitelendirilebilecek bir netice gerçekleşmemişse bu fiili TCK 525/b f.2 kapsamında değerlendirmeye imkan yoktur. Dilaer programlarını bir internet kullanıcısının bilgisayarına yükleyip çalıştırmasıyla hem o dialer programının indirildiği web sitesinin sahibinin hem yerel bazda bu sistemi kuran ve işleten kişinin hem bu kişiye sistemi işletmesi için gerekli altyapıyı hazırlayanın hem de bağlanılan uluslararası veya pahalı hat sahibinin yarar sağladığı tereddütsüz söylenebilecektir.
Netice ne zaman gerçekleşir?
Dialer programının kullanıcının bilgisayarına yüklenip çalıştırılmasından sonra kullanıcının modeminin uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanmasıyla netice gerçekleşir. Artık bu andan sonra kanunu aradığı yarar sağlama gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suça teşebbüs mümkün müdür?
Kanımca burada hareketi neticeye bitişik bir suç vardır. Neticeyi yukarıdaki gibi tanımladığımız zaman artık neticeyi hareketten ayırmaya imkan kalmamaktadır. Suç bu haliyle ancak eksik teşebbüse elverişli olabilir. TCK’nun suça eksik teşebbüsü düzenleyen 61. maddesine göre eksik teşebbüsün gerçekleşebilmesi için bir kişinin suçu işlemeye elverişli araçla icra hareketlerine başlaması fakat elinde olmayan bir sebeple bu icra hareketlerini sonuçlandıramaması gerekmektedir. Dialer programının yüklenmeye başlaması ile icra hareketlerine elverişli bir araçla başlandığı rahatlıkla söylenebilir. Bu yükleme sırasında herhangi bir sebeple program kullanıcının bilgisayarına yüklenemezse örneğin bilgisayarın elektrik bağlantısı kesilirse suç eksik teşebbüs halinde kalacaktır. Yine program indirilmiş fakat modemin aradığı numaradan veya kullanıcının telefon hattından kaynaklanan bir sebeple bilgisayar uluslararası veya pahalı telefon hattına bağlanamamışsa suç eksik teşebbüs halinde kalacaktır.
b – Suçun Manevi Unsuru :
Bu suç ancak kasten işlenebilir. Fail dialer programının, bu programı bilgisayarına yükleyen kişinin modemini uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlayacağını ve bundan kendisinin bir yarar sağlayacağını bilmeli ve istemelidir. Suçun teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle böyle bir programı web sitesine koyan veya bu sistemi işleten kimsenin kusurla bu suçu işlemesi mümkün değildir.
c – Suçun Faili :
Dilaer programları ile TCK 525/b f.2 anlamında işlenen bir suçun failini tespit ederken karşımıza birkaç süje çıkmaktadır. Bunlar; dialer programını web sitesinde bulunduran, dialer programlarının fonksiyonlarını yerine getirmesi için sistemi işleten ve bu sistemin işleyebilmesi için gerekli alt yapıyı sağlayanlardır. Bu sonuncu süje ülkemiz için Türk Telekom’dan başkası değildir. Bu üç süje de işlenen bu suçla yarar sağlamaktadır. Acaba bu üç süjeden hangisi veya hangileri fail olmalıdır?
Kanımca burada bir iştirak hali vardır. Hem web sitesinde bu programı bulundurarak internette hızlı gezinti yapılabileceğini vaadeden hem de sistemi kuran ve işleten asli maddi fail olarak cezalandırılmalıdır. Altyapıyı sağlayanın fail olup olamayacağı ise kastına göre belirlenecektir. Eğer altyapıyı sağlayanın sağladığı vasıtaların böyle bir cürüm için kullanılacağından veya kullanıldığından haberi varsa TCK m.65 f.1 b.1 delaletiyle fail olarak cezalandırılacaktır.
Kullanıcı her internete bağlandığında dialer programının çalışması ve kullanıcının bilgisayarını uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlaması sonucu suç tekrar tekrar işlenmiş olacaktır. Bu durumda TCK m.80’e göre her bağlanma tek bir suç olarak kabul edilecek ama ceza altıda birden yarıya kadar arttırılacaktır.
d – Suçun işlendiği yer:
Suçun işlendiği yer neticenin gerçekleştiği yer olan kullanıcının bilgisayarının bulunduğu yer olmalıdır. Çünkü dialer programı ile yarar sağlama kullanıcının bilgisayarı sayesinde gerçekleşmektedir. Bu sebeple de fail hakkında açılacak bir davada yetkili mahkeme kullanıcının bilgisayarının bulunduğu yer mahkemesi olacaktır.
B – Dialer Programlarının TCK 503 Kapsamında Değerlendirilmesi :
Dialer programlarının TCK m.503’te yer alan dolandırıcılık suçuna sebebiyet verdiği de söylenebilir. Maddeye göre :
Madde 503 - (Değişik: 21/11/1990 - 3679/25 md.)
Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır.
Maddeye göre bir kişiyi kandırabilecek nitelikte yani iğfal kaabiliyetini haiz bir araçla o kişiyi kandırıp kendisinin veya başkasının yararına menfaat sağlayan kimse cezalandırılacaktır. Buradaki iğfal kaabiliyeti konumuz açısından standart bilgisayar ve internet fonksiyonlarının yaygın kullanımını bilen ve bunu uygulayabilen herkesi yani ortalama bir bilgisayar ve internet kullanıcısını aldatabilecek nitelikte hile ve desiseleri içeren bir iğfal kaabiliyetidir.
Gerçekten de dialer programlarının belirgin özelliği kullanıcılara belirli vaadlerde bulunması ama programı bilgisayarına yükleyip çalıştırdıktan sonra uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanılacağının belirtilmemesidir. Hatta bu program sayesinde internet gezintisinin kısalacağı ve böylece telefona daha az para ödenileceği dahi söylenmektedir. Bir dialer programı gerçekten de hem hazırlanışı hem de çalışma sistemi bakımından ancak uzman olan kişilerin anlayabileceği bir programdır. Ortalama bir internet kullanıcısının bunu anlaması mümkün değildir. Kullanıcı internete girip çıkarken dialer programı kullanıcıya çok yüksek miktarlarda telefon faturası getirecek fonksiyonunu icra etmektedir. Açıkçası bilgisayar teknolojisi kullanılarak insanlar tuzağa düşürülmektedir.
Bu sebeple dialer programları ile işlenen suçun TCK 503 f.1 kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilecektir. Fakat bugün itibarı ile bu programları 503. madde kapsamına sokmaya imkan ve gerek yoktur. Çünkü TCK 525/b f.2 ile bu konu özel olarak düzenlenmiştir. Özel bir düzenleme varken genel bir düzenlemeye gidilemeyeceği hukukun genel bir prensibidir.
Ayrıca TCK 525/b f.2’de düzenlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı TCK 503’de düzenlenen cezanın üst sınırından daha yüksektir. İşlene bir suç ile kanunun muhtelif hükümlerini ihlal edenlerin daha ağır cezayı içeren hüküm uyarınca cezalandırılacağı TCK m.79 hükmünün emridir.
C. Sonuç :
Dialer programları örneğinde de görüldüğü gibi ortalama bir internet kullanıcısı hatta ileri düzeyde bir internet kullanıcısı dahi internet üzerinde çok çeşitli tehlikelere maruz kalmaktadır. Bu tehlikeler insanın siniri bozmaktan veya etik olmamaktan çok öte bir anlam taşımaktadır. Teknoloji kullanılarak yapılan tüm eylemler hukuk düzenine ve hukuk güvenliğine karşı yapılmaktadır. Bu sebeple bu tür eylemleri haber alan yargı organları en kısa zamanda duruma el koymalı, konunu teknik özelliklerinden faydalanarak kendilerine çıkış yolu bulmaya kalkanlara karşı teknik destek alarak kovuşturma yapılmalıdır. Dialer programlarının yarattığı madurşyet en kısa zamanda giderilmeli ve insanların zaafiyetinden faydalanarak kendilerine çıkar sağlayanlar süratle cezalandırılmalıdırlar.
3. Borçlar Hukuku Yönünden:
Dialer programlarının yarattığı sonuçlar kendisini kişilerin malvarlığında bir eksilme olarak göstermektedir. Acaba burada Borçlar Hukuku yönünden ilişkilerin hukuki durumu nedir? Özellikle milyarlarca liralık faturaları ödemek zorunda bırakılan insanların Borçlar Hukuku yönünden bir savunmaları veya talepleri olabilir mi?
Bu sorunların çözümü için öncelikle taraflar arasında borç ilişkilerinin var olup olmadığını incelememiz gerekmektedir. Burada borç ilişkilerinin tarafları internet kullanıcısı, web sitesi sahibi, sistemi işleten ve alt yapıyı hazırlayan olacaktır. Şematik olarak göstermek gerekirse:
Buradaki ilişkileri açıklamak gerekirse;
Alt yapı sağlayan ile sistemi işleten arasındaki ilişki telekomünikasyon hatlarının kiralanması ilişkisidir. Sistemi işleten ile web sitesi arasındaki ilişki ise bir vekalet akdi olarak nitelendirilebilir veya bu web siteleri sistemi işletenin temsilcisi veya acentası gibi kabul edilebilir. Web sitesi sahibi ile kullanıcı arasındaki ilişkiyi akdi olarak nitelendirmek güç görünmektedir. Kullanıcı web sitesi içeriğinden faydalanmak istemekte, web sitesi de içeriğini ona sunmayı taahhüt etmektedir. Kullanıcının buradaki yükümü dialer programını bilgisayarına yüklemek, web sitesi sahibinin yükümü ise kullanıcının içeriğe ulaşmasını sağlamaktır. Kullanıcı ile alt yapı sağlayıcı arasında da ayrıca bir abone sözleşmesi mevcuttur. Çünkü ülkemiz açısından dialer sistemini işletene alt yapıyı sağlayan ile kullanıcıya telefon hattı tahsis eden kuruluş aynıdır. Bütün bu ilişkiler yumağı içerisinde kullanıcının dialer programını çalıştırıp uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanmasıyla, web sitesi sahipleri ve alt yapıyı sağlayan, kullanıcının ödediği-ödeyeceği paradan belli bir pay alırlar. Sistemi işleten de (yukarıdaki şemada gösterilmeyen) bağlantı yapılmasını sağladığı uluslararası kuruluştan veya pahalı hattı sağlayan telefon kuruluşundan payını alır.
Kısaca sistem bu şekilde çalışmaktadır. Görüldüğü üzere bu ilişkiler yumağında zararlı çıkan ve aslında ne olup bittiğinden bile haberi olmayan tek kişi kullanıcıdır. Burada sorulması gereken soru kullanıcının dialer programını indirmesiyle bir sözleşmenin tarafı olup olmadığı ve kendisine “kabarık” telefon faturasını gönderen kuruluşa karşı web sitesi sahibi ile arasındaki sözleşmeye dayanarak bir savunmada bulunup bulunamayacağıdır.
A) Sözleşmenin Kurulması (İcap-Kabul) Yönünden :
Yukarıda belirttiğimiz problemlerin çözümü için takip edilebilecek bir yol, Borçlar Kanunu’nun icap-kabul hükümlerinden yola çıkmaktır. Borçlar Kanunu’na göre bir sözleşmenin oluşabilmesi için karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının var olması gerekir. Yani icabı yapanın icabını karşı tarafın kabul etmesi gerekir. Ayrıca yazılı bir sözleşme yapılmışsa her iki tarafın da imzasının bulunması şarttır. Burada bunların ayrıntısına girmeyeceğiz. Burada incelenmesi gereken nokta kullanıcı ile web sitesi sahibi arasındaki akdi ilişkide taraf iradelerinin sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuş olup olmadığıdır. Esaslı noktalarda uyuşma yok ise sözleşme de kurulmamış olacaktır. Burada eğer bir sözleşme ilişkisinin mevcudiyeti kabul edilirse bu sözleşmenin esaslı noktaları olarak karşımıza şunlar çıkacaktır:
- Kullanıcının dialer programını bilgisayarına yüklemesi ve bu sayede web sitelerini hızlı ve ücretsiz olarak gezebilmesi.
- Web sitesi sahibinin kullanıcının web sitesi içeriğine erişmesini sağlaması
İşte bir uyuşmazlık durumunda problemin çözülebilmesi için taraf iradelerinin somut olayda uyuşup uyuşmadığının incelenmesi gerekecektir. Hiç tereddütsüz söylenebilir ki taraf iradeleri burada uyuşmamıştır. Buna ilişkin kanıtlar ise web sitesinin anahtar program olarak nitelediği programa ilişkin yazılarından ve kullanıcının telefon faturalarının ayrıntılı dökümlerinden elde edilecektir. Kullanıcı web sitesinden ücretsiz faydalandığını zannederken uluslararsı veya pahalı telefon hatlarına bağlanarak yüksek ücretlerin muhatabı olmaktadır. Öncelikle taraf iradelerinin uyuşmaması sebebiyle hukuken bu sözleşme doğmamış sayılmalıdır.
B – Hile Yönünden :
Kanımca dialer programlarına ilişkin problemlerin borçlar hukuku açısından çözümü Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hile hükümleriyle halledilmek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 28. maddesine göre:
“Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz.
Üçüncü bir şahsın hilesine düçar olan tarafın yaptığı akit lüzum ifade eder. Şu kadar ki diğer taraf bu hileye vakıf bulunur veya vakıf olması lazımgelirse, o akit lazım olmaz.”
Dialer programları ile bir internet kullanıcısının konunun başında belirttiğimiz şekilde uluslararası veya paralı hatlara bağlanmasının bir hile olduğu açıktır. Çoğu internet kullanıcısı için bu hile anlaşılamayacak düzeydedir. Dialer programları gerçekten de tam bir hile aracı olarak kullanılmak üzere yapılandırılmışlardır. Üstelik programın kendisine ek olarak web sitelerinde kullanıcılara çeşitli vaadlerde bulunulmakta, biraz şüpheci kullanıcılar için ise onların şüphelerini azaltabilecek sözler sarfedilmektedir. Örneğin;
“Sitemize olan yoğun ilgi sebebiyle serverlarımızda oluşan tıkanıklığa sizin için bir çözüm bulduk. Sadece 35 kb’lık anahtar programı indirin ve internetten sınırsızca müzik indirmenin keyfini yaşayın. Üstelik kredi kartı yok, şifre yok, sizler için bedava hazırladık.”
Bu beyanlar ve programın teknik özelliği gereği kullanıcıların aldatıldıkları tartışma götürmez biçimde ortaya çıkmaktadır. Peki kullanıcılar gelen kabarık telefon faturaları sebebi ile telefon kuruluşuna karşı bu hileden dolayı bir başvuruda bulunabilecekler midir?
Bu hususu da maddenin ikinci fıkrası düzenlemiştir. Yukarıdaki şemadan da görüleceği gibi alt yapı sağlayan ve aynı zamanda kullanıcıya telefon hattı tahsis eden kuruluş web sitesi sahibi ile kullanıcı arasındaki ilişkide üçüncü şahıs durumundadır. Bu sebeple web sitesi sahibinin hilesine maruz kalan kullanıcının telefon kuruluşuyla yaptığı sözleşme geçerli olacaktır. Fakat kullanıcı telefon kuruluşunun hileyi bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse abonelik sözleşmesiyle bağlı olmayacak ve ödediği miktarı sebebpsiz zenginleşme hükümlerine gore telefon kuruluşundan talep edebilecektir. Eğer bunu ispatlayamazsa telefon kurululşuna karşı olan edimini yerine getirip web sitesi sahibine ve sistemi işleten rücu edecektir.
4. SONUÇ :
Bu yazıda ele almış olduğumuz konu son günlerde iyice artış gösteren ve adeta bilgisayarın insanları sömürme makinesi haline getirildiği bir konudur. Konu tüketicinin korunması açısından da etik açıdan da ele alınabilirdi. Ama bu hacimdeki bir yazıda konu sadece ceza hukuku ve borçlar hukuku açılarından ele alınmıştır.
Bu duruma en kısa zamanda dur denilmeli ve sorumlular hakkında yasal işlemlere geçilmelidir. Elimizde bunu yapabilecek yasal dayanaklarımız da yukarıda gösterdiğimiz gibi mevcuttur. Kullanıcılar olarak bizlerin de bu kişilerin ağına düşmemesi, akla ve hayatın olağan akışına uygun düşmeyen vaatler sunanlar karşısında bir kere daha düşünüp öyle karar vermemiz gerekir.
Av.Ali Osman Özdilek
17.11.2002
Montreal
İnternet artık hepimizin yaşamında bir şekilde yerini almış bulunmakta. Elektronik posta gönderme ve alma, sohbet etme, web sayfaları arasında gezinme ve daha birçok faaliyet internet üzerinden gerçekleştirilmekte. İnternetin ve internet teknolojilerinin gelişimiyle birlikte, interneti kontrolsuz bir suç isleme alanı ve yeni bir kazanç kapısı olarak görenler de siberuzay’da boy göstermiştir. Örneğin ünlü kişilerin isimleri, ünlü markalar alan adı olarak sahiplerinin dışındaki kişilerce alınmıs ve bu alan adlarının sahiplerine devredilmesi karşılığında yüksek bedeller talep edilmiştir.
İnternet, kullanıcılar için birçok tehlikeyi içinde barındırmaktadır. Örneğin sisteminize virüs bulaşabilir, önemli dosyalarınız çalınabilir veya silinebilir, tehditlere ve cinsel tacizlere maruz kalabilirsiniz. Bu tehlikelerden biri de “Dialer” adı verilen programlardır.
1. Dialer Programı Nedir?
İnternette gezinirken özellikle porno sitelerinde veya bedava program, müzik, film dağıtttığını iddia eden sitelere bağlanıldığında, ekranda bir uyarı mesajı belirmektedir. Bu mesajda, ''Kredi kartı yok. Üyelik yok. Kayıt yok. Yüzbinlerce porno resim. Binlerce video. Yüzbinlerce canlı porno tv yayını. Normalden 10 kat daha hızlı bağlantı. Sadece 41 kb'lik küçük bir program. İndirin, çalıştırın, anında bağlanın porno internet omurgasına'' denilmektedir. Böylece bu yazılım bilgisayara indirildiğinde bir çok paralı yani kredi kartı ile üye olunabilinen, şifre gerektiren porno sitelerinde sanki bedava sörf yapılabileceği imajı yaratılmaktadır.
Bu programın bilgisayarda yaptığı, mevcut dial-up bağlantısını kesip, ISS numarasını yurtdısındakı bir 900'lü hat numarasıyla internete bağlamasıdır. Tabii bu tehlike sadece dial-up bağlantı için değil, bilgisayarında modem olan tüm kullanıcılar için geçerlidir.
Program sadece çalıstırıldığında değil, kullanıcı makina başında değilken dahi, kendi kendine uluslararası hatlara bağlanabilmektedir.
Bu tür programların bir başka çeşidi ise bilgisayara kurulan çeşitli programların içinde gelebilmektedır. Örnegin Peer2Peer programların bir çoğu bu tür kodlar barındırmaktadır. AudioGalaxy, Kazaa, Morpheus, Download Accelerator gibi dosya indirmek için kullanılan programlar, kayıtsız şartsız bu programları kurarken, GetRight gibi bazı programlar dialer programını kurmak için izin istemektedir.
Üyelik ve şifreye gerek kalmadan, kredi kartıyla ödeme yapılmadan bu sitelerde bir saatlik sörf yapmanin faturası, yaratılan imajın aksine, bedavaya değil, 185 milyon 850 bin liraya patlıyor. Şayet bu sörf, ayda 5.5 saati bulursa, Telekom'un çıkardığı fatura da 1 milyar liraya ulaşıyor. Türk Telekom'un son günlerde abonelerine gönderdigi ''milyarlık'' telefon faturalarının kaynağını da bu olusturuyor.
Şekil-1: Bir dialer programının iletişim penceresi
Şekil-2: .exe uzantılı dialer programının dosya indirme pencereleri
Yukarıda Şekil-1’de anahtar program olarak adlandırılan bir dialer programının iletişim penceresini görüyorsunuz. Görüldüğü gibi çeşitli vaatlerde bulunuluyor. Şekil – 2’de ise bir porno sitesindeki bir resme tıklanıldığında dosya indirme penceresi açılıyor. Burada hiçbir açıklama ve uyarı bulunmuyor. Dosyanın .exe uzantılı olduğuna özellikle dikkat edin. Tamamen sistemde bir fonksiyon yerine getirebilecek şekilde düzenlenmiş bir program olduğunu buradan anlayabiliyorsunuz. Hatta yazıyı hazırladığım sırada ekran görüntüsü alırken bilgisayarıma benden habersiz indirilen programlar bile oldu. Internet tarayıcısının açtığı ekranda « cannot find server » uyarısını görürseniz veya modeminizin sesinde bir kesilme ve sonra tekrar bir bağlantı sesi duyarsanız büyük ihtimalle dialer programı çalışmaya başlamış demektir.
İşte yukarıda anlatılan “Dialer” programı sebebi ile birçok insan milyarlarca liralik telefon faturalarını ödemek zorunda bırakılmıstır. Acaba bu eylem ceza hukuku açısından bir suç teşkil eder mi? Bu program sebebiyle mağdur olanların yasal hakları nelerdir?
Bu yazıda konuyu Ceza Hukuku ve Borçlar Hukuku açısından ikili bir ayırıma tabi tutarak inceleyeceğiz.
2. Ceza Hukuku Yönünden :
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacagı üzere dialer programlarının kullanılması ile ceza hukukunu ilgilendiren bazı sonuçlar doğabilecektir. Burada tespit edilmesi gereken husus; dialer programlarının hukukumuz açısından hangi suçun/suçların unsurlarını taşıdığıdır. Konunun teknik yönünü dikkate alan bir inceleme, dialer programlarını öncelikle, doğrudan bilişim suçlarını düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 525. maddesi kapsamında incelemeyi gerektirecektir.
A) Dialer Programlarının TCK 525 Kapsamında Değerlendirilmesi:
Türk Ceza Kanunu’nda 525. madde ile a,b,c,d fıkraları olmak üzere dört fıkra ile bilişim suçları düzenlenmiştir. Bu fıkralardan sistem marifetiyle dolandırıcılık olarak da adlandırılan b fıkrasını dialer programları açısından inceleyelim:
Madde 525/b - (Ek : 6/6/1991 - 3756/22 md.)
Başkasına zarar vermek veya kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla,bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşmilyon liradan ellimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ikimilyon liradan yirmimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Maddede geçen “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” kavramının açıklanması gerekmektedir. Acaba maddede düzenlenen sistem kavramına neler dahildir?
Bu konudaki bir görüşe göre sistem sadece bilgisayarın mikroişlemcisinden ibarettir. Bu sebeple bir fiilin TCK 525/b anlamında suç teşkil edebilmesi için fiilin sadece mikroişlemciyi ve işlevlerini etkilemesi gereklidir.
Diğer bir görüşe göre ise sistem, bilgisayarın ana kartı üzerine monte edilmiş olan mikroişlemci, grafik kartı, ses kartı gibi parçaların bir bütünüdür. Bu sebeple bunlardan herhangi birine karşı maddede düzenlenen fiil gerçekleştirilirse TCK 525/b anlamında suç meydana gelmiş olacaktır.
Katıldığımız görüşe göre ise sistem, yazıcı, modem gibi tüm çevre birimleri de dahil olmak üzere bilgisayardan beklenen tüm amaçları gerçekleştirmeye elverişli donanım ve yazılım öğelerinin bir bütünüdür.
Bu hususu böylece açıkladıktan sonra dialer programlarını TCK 525/b’de düzenlenen suçun unsurları açısından inceleyelim;
a – Suçun maddi unsuru:
• Hareket:
Suçun oluşabilmesi için failin yapması gereken hareketler 1.fıkrada, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip etmek, değiştirmek, silmek, sistemin işlemesine engel olmak ve yanlış biçimde işlemesini sağlamak olarak; 2.fıkrada ise bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak olarak sayılmıştır.
Tahrip etmek, sistemin bütününün veya herhangi bir unsurunun asli fonksiyonlarını yerine getirmeyecek derecede bozulmasıdır. Örneğin bilgisayarın sabit diskinin verileri depolayamaması ve veriler istendiğinde kullanıcıya bu verileri sunamaması sabit diskin tahrip edilmesidir.
Değiştirmek, sistemin bütünündeki veya herhangi bir unsurundaki mevcut verilerin ve ayarların failin isteğine göre değiştirilmesidir.
Silmek, sistem veya unsurlarında kayıtlı olan herhangi bir veri veya veri kümesini –türü ne olursa olsun- bir daha geri kazanılamayacak şekilde kayıtlı olduğu sistem unsurundan silmektir.
Sistemin işlemesine engel olmak, sistemin veya herhangi bir unsurunun kendilerinden beklenen fonksiyonları yerine getirmesine engel olmaktır.
Yanlış biçimde işlemesini sağlamak, sistemin veya herhangi bir unsurunun standart olarak belirlenmiş fonksiyonlarının haricinde, başka bir fonksiyon yerine getirmesini sağlamaktır.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak ise nasıl yapıldığına bakılmaksızın sistemi veya unsurlarından herhangi birini veya birkaçını kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamaktır.
Yukarıda işleyişini anlattığımız dialer programlarının kullanımı 525/b maddesinin 1.fıkrasındaki hiçbir eyleme uymamaktadır. Belki sistemin yanlış işlemesini sağlamak olarak düşünülebilir. Fakat burada dialer programı sisteme dahil bir unsur olan modemin yanlış şekilde işlemesine yol açmamaktadır. Modem standart olarak kendisine yüklenen görevleri yerine getirmeye devam etmektedir. Programın yaptığı iş mevcut yerel telefon numarasıyla kurulan başlantıyı kesip kullanıcının modemini uluslararası veya normal hattan çok daha yüksek ücret talep edilen bir hatta bağlamaktır.
Bu sebeple kanımızca dialer programlarının kullanılması TCK 525/b f.1 kapsamına sokulamayacaktır. Burada artık hareketin ne olduğuna ve nasıl yapıldığına bakılmaksızın bir bilgisayar sistemi kullanılarak failin kendisi veya başka bir kişi lehine hukuka aykırı olarak yarar sağlamasını suç olarak düzenleyen 525/b f.2 uygulanacaktır. Dialer programını bir web sitesinden bilgisayarına indiren kişinin pahalı telefon hatlarına bağlanması ile, hem web sitesi sahipleri hem bu sistemi işletenler hem de sistemin işlemesi için gerekli altyapıyı sağlayanlar kendilerine yarar sağlamış olmaktadırlar.
Fakat yapılan bu tür analizde gözden uzak tutulmaması gereken nokta bu yarar sağlamanın hukuka aykırı olmasıdır. Şayet bir hukuka uygunluk sebebi varsa bu suç gerçekleşmeyecektir. Buradaki hukuka uygunluk sebebi ise ancak mağdurun rızası olabilir. Acaba dialer programını bilgisayarına indiren kullanıcının, bu programın kendisini pahalı telefon hatlarına bağlamasına rızası var mıdır?
Burada mağdurun rızasının var olduğunu söyleyebilmek için mağdurun dialer programının işleyişi hakkında bilgi sahibi olması, programın kendisini pahalı telefon hatlarına bağlayacağını açıkça bilmesi ve buna rağmen bu duruma rızasını açıkça belirtmiş olması gerekir. Oysa birçok örnekte sadece bu programla neler yapılabileceği belirtilmekte bunun dışında herhangi bir açıklama yapılmamaktadır. Hatta bazı örneklerde program kendi kendini kurmaya dahi başlamaktadır. Bu sebeple mağdurun yukarıda belirttiğimiz hususlardan haberdar olduğunun ve buna rağmen dialer programını bilgisayarına yüklemeyi ve çalıştırmayı kabul ettiğinin ispatlanması durumunda bu suç hukuka uygunluk sebebiyle oluşmayacaktır.
• Netice:
Bilgisayar sistemi kullanılarak failin kendisi veya başkası lehine yarar sağlamasıyla bu suç oluşur. Fiilin sonunda yarar olarak nitelendirilebilecek bir netice gerçekleşmemişse bu fiili TCK 525/b f.2 kapsamında değerlendirmeye imkan yoktur. Dilaer programlarını bir internet kullanıcısının bilgisayarına yükleyip çalıştırmasıyla hem o dialer programının indirildiği web sitesinin sahibinin hem yerel bazda bu sistemi kuran ve işleten kişinin hem bu kişiye sistemi işletmesi için gerekli altyapıyı hazırlayanın hem de bağlanılan uluslararası veya pahalı hat sahibinin yarar sağladığı tereddütsüz söylenebilecektir.
Netice ne zaman gerçekleşir?
Dialer programının kullanıcının bilgisayarına yüklenip çalıştırılmasından sonra kullanıcının modeminin uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanmasıyla netice gerçekleşir. Artık bu andan sonra kanunu aradığı yarar sağlama gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suça teşebbüs mümkün müdür?
Kanımca burada hareketi neticeye bitişik bir suç vardır. Neticeyi yukarıdaki gibi tanımladığımız zaman artık neticeyi hareketten ayırmaya imkan kalmamaktadır. Suç bu haliyle ancak eksik teşebbüse elverişli olabilir. TCK’nun suça eksik teşebbüsü düzenleyen 61. maddesine göre eksik teşebbüsün gerçekleşebilmesi için bir kişinin suçu işlemeye elverişli araçla icra hareketlerine başlaması fakat elinde olmayan bir sebeple bu icra hareketlerini sonuçlandıramaması gerekmektedir. Dialer programının yüklenmeye başlaması ile icra hareketlerine elverişli bir araçla başlandığı rahatlıkla söylenebilir. Bu yükleme sırasında herhangi bir sebeple program kullanıcının bilgisayarına yüklenemezse örneğin bilgisayarın elektrik bağlantısı kesilirse suç eksik teşebbüs halinde kalacaktır. Yine program indirilmiş fakat modemin aradığı numaradan veya kullanıcının telefon hattından kaynaklanan bir sebeple bilgisayar uluslararası veya pahalı telefon hattına bağlanamamışsa suç eksik teşebbüs halinde kalacaktır.
b – Suçun Manevi Unsuru :
Bu suç ancak kasten işlenebilir. Fail dialer programının, bu programı bilgisayarına yükleyen kişinin modemini uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlayacağını ve bundan kendisinin bir yarar sağlayacağını bilmeli ve istemelidir. Suçun teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle böyle bir programı web sitesine koyan veya bu sistemi işleten kimsenin kusurla bu suçu işlemesi mümkün değildir.
c – Suçun Faili :
Dilaer programları ile TCK 525/b f.2 anlamında işlenen bir suçun failini tespit ederken karşımıza birkaç süje çıkmaktadır. Bunlar; dialer programını web sitesinde bulunduran, dialer programlarının fonksiyonlarını yerine getirmesi için sistemi işleten ve bu sistemin işleyebilmesi için gerekli alt yapıyı sağlayanlardır. Bu sonuncu süje ülkemiz için Türk Telekom’dan başkası değildir. Bu üç süje de işlenen bu suçla yarar sağlamaktadır. Acaba bu üç süjeden hangisi veya hangileri fail olmalıdır?
Kanımca burada bir iştirak hali vardır. Hem web sitesinde bu programı bulundurarak internette hızlı gezinti yapılabileceğini vaadeden hem de sistemi kuran ve işleten asli maddi fail olarak cezalandırılmalıdır. Altyapıyı sağlayanın fail olup olamayacağı ise kastına göre belirlenecektir. Eğer altyapıyı sağlayanın sağladığı vasıtaların böyle bir cürüm için kullanılacağından veya kullanıldığından haberi varsa TCK m.65 f.1 b.1 delaletiyle fail olarak cezalandırılacaktır.
Kullanıcı her internete bağlandığında dialer programının çalışması ve kullanıcının bilgisayarını uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlaması sonucu suç tekrar tekrar işlenmiş olacaktır. Bu durumda TCK m.80’e göre her bağlanma tek bir suç olarak kabul edilecek ama ceza altıda birden yarıya kadar arttırılacaktır.
d – Suçun işlendiği yer:
Suçun işlendiği yer neticenin gerçekleştiği yer olan kullanıcının bilgisayarının bulunduğu yer olmalıdır. Çünkü dialer programı ile yarar sağlama kullanıcının bilgisayarı sayesinde gerçekleşmektedir. Bu sebeple de fail hakkında açılacak bir davada yetkili mahkeme kullanıcının bilgisayarının bulunduğu yer mahkemesi olacaktır.
B – Dialer Programlarının TCK 503 Kapsamında Değerlendirilmesi :
Dialer programlarının TCK m.503’te yer alan dolandırıcılık suçuna sebebiyet verdiği de söylenebilir. Maddeye göre :
Madde 503 - (Değişik: 21/11/1990 - 3679/25 md.)
Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır.
Maddeye göre bir kişiyi kandırabilecek nitelikte yani iğfal kaabiliyetini haiz bir araçla o kişiyi kandırıp kendisinin veya başkasının yararına menfaat sağlayan kimse cezalandırılacaktır. Buradaki iğfal kaabiliyeti konumuz açısından standart bilgisayar ve internet fonksiyonlarının yaygın kullanımını bilen ve bunu uygulayabilen herkesi yani ortalama bir bilgisayar ve internet kullanıcısını aldatabilecek nitelikte hile ve desiseleri içeren bir iğfal kaabiliyetidir.
Gerçekten de dialer programlarının belirgin özelliği kullanıcılara belirli vaadlerde bulunması ama programı bilgisayarına yükleyip çalıştırdıktan sonra uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanılacağının belirtilmemesidir. Hatta bu program sayesinde internet gezintisinin kısalacağı ve böylece telefona daha az para ödenileceği dahi söylenmektedir. Bir dialer programı gerçekten de hem hazırlanışı hem de çalışma sistemi bakımından ancak uzman olan kişilerin anlayabileceği bir programdır. Ortalama bir internet kullanıcısının bunu anlaması mümkün değildir. Kullanıcı internete girip çıkarken dialer programı kullanıcıya çok yüksek miktarlarda telefon faturası getirecek fonksiyonunu icra etmektedir. Açıkçası bilgisayar teknolojisi kullanılarak insanlar tuzağa düşürülmektedir.
Bu sebeple dialer programları ile işlenen suçun TCK 503 f.1 kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilecektir. Fakat bugün itibarı ile bu programları 503. madde kapsamına sokmaya imkan ve gerek yoktur. Çünkü TCK 525/b f.2 ile bu konu özel olarak düzenlenmiştir. Özel bir düzenleme varken genel bir düzenlemeye gidilemeyeceği hukukun genel bir prensibidir.
Ayrıca TCK 525/b f.2’de düzenlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı TCK 503’de düzenlenen cezanın üst sınırından daha yüksektir. İşlene bir suç ile kanunun muhtelif hükümlerini ihlal edenlerin daha ağır cezayı içeren hüküm uyarınca cezalandırılacağı TCK m.79 hükmünün emridir.
C. Sonuç :
Dialer programları örneğinde de görüldüğü gibi ortalama bir internet kullanıcısı hatta ileri düzeyde bir internet kullanıcısı dahi internet üzerinde çok çeşitli tehlikelere maruz kalmaktadır. Bu tehlikeler insanın siniri bozmaktan veya etik olmamaktan çok öte bir anlam taşımaktadır. Teknoloji kullanılarak yapılan tüm eylemler hukuk düzenine ve hukuk güvenliğine karşı yapılmaktadır. Bu sebeple bu tür eylemleri haber alan yargı organları en kısa zamanda duruma el koymalı, konunu teknik özelliklerinden faydalanarak kendilerine çıkış yolu bulmaya kalkanlara karşı teknik destek alarak kovuşturma yapılmalıdır. Dialer programlarının yarattığı madurşyet en kısa zamanda giderilmeli ve insanların zaafiyetinden faydalanarak kendilerine çıkar sağlayanlar süratle cezalandırılmalıdırlar.
3. Borçlar Hukuku Yönünden:
Dialer programlarının yarattığı sonuçlar kendisini kişilerin malvarlığında bir eksilme olarak göstermektedir. Acaba burada Borçlar Hukuku yönünden ilişkilerin hukuki durumu nedir? Özellikle milyarlarca liralık faturaları ödemek zorunda bırakılan insanların Borçlar Hukuku yönünden bir savunmaları veya talepleri olabilir mi?
Bu sorunların çözümü için öncelikle taraflar arasında borç ilişkilerinin var olup olmadığını incelememiz gerekmektedir. Burada borç ilişkilerinin tarafları internet kullanıcısı, web sitesi sahibi, sistemi işleten ve alt yapıyı hazırlayan olacaktır. Şematik olarak göstermek gerekirse:
Buradaki ilişkileri açıklamak gerekirse;
Alt yapı sağlayan ile sistemi işleten arasındaki ilişki telekomünikasyon hatlarının kiralanması ilişkisidir. Sistemi işleten ile web sitesi arasındaki ilişki ise bir vekalet akdi olarak nitelendirilebilir veya bu web siteleri sistemi işletenin temsilcisi veya acentası gibi kabul edilebilir. Web sitesi sahibi ile kullanıcı arasındaki ilişkiyi akdi olarak nitelendirmek güç görünmektedir. Kullanıcı web sitesi içeriğinden faydalanmak istemekte, web sitesi de içeriğini ona sunmayı taahhüt etmektedir. Kullanıcının buradaki yükümü dialer programını bilgisayarına yüklemek, web sitesi sahibinin yükümü ise kullanıcının içeriğe ulaşmasını sağlamaktır. Kullanıcı ile alt yapı sağlayıcı arasında da ayrıca bir abone sözleşmesi mevcuttur. Çünkü ülkemiz açısından dialer sistemini işletene alt yapıyı sağlayan ile kullanıcıya telefon hattı tahsis eden kuruluş aynıdır. Bütün bu ilişkiler yumağı içerisinde kullanıcının dialer programını çalıştırıp uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanmasıyla, web sitesi sahipleri ve alt yapıyı sağlayan, kullanıcının ödediği-ödeyeceği paradan belli bir pay alırlar. Sistemi işleten de (yukarıdaki şemada gösterilmeyen) bağlantı yapılmasını sağladığı uluslararası kuruluştan veya pahalı hattı sağlayan telefon kuruluşundan payını alır.
Kısaca sistem bu şekilde çalışmaktadır. Görüldüğü üzere bu ilişkiler yumağında zararlı çıkan ve aslında ne olup bittiğinden bile haberi olmayan tek kişi kullanıcıdır. Burada sorulması gereken soru kullanıcının dialer programını indirmesiyle bir sözleşmenin tarafı olup olmadığı ve kendisine “kabarık” telefon faturasını gönderen kuruluşa karşı web sitesi sahibi ile arasındaki sözleşmeye dayanarak bir savunmada bulunup bulunamayacağıdır.
A) Sözleşmenin Kurulması (İcap-Kabul) Yönünden :
Yukarıda belirttiğimiz problemlerin çözümü için takip edilebilecek bir yol, Borçlar Kanunu’nun icap-kabul hükümlerinden yola çıkmaktır. Borçlar Kanunu’na göre bir sözleşmenin oluşabilmesi için karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının var olması gerekir. Yani icabı yapanın icabını karşı tarafın kabul etmesi gerekir. Ayrıca yazılı bir sözleşme yapılmışsa her iki tarafın da imzasının bulunması şarttır. Burada bunların ayrıntısına girmeyeceğiz. Burada incelenmesi gereken nokta kullanıcı ile web sitesi sahibi arasındaki akdi ilişkide taraf iradelerinin sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuş olup olmadığıdır. Esaslı noktalarda uyuşma yok ise sözleşme de kurulmamış olacaktır. Burada eğer bir sözleşme ilişkisinin mevcudiyeti kabul edilirse bu sözleşmenin esaslı noktaları olarak karşımıza şunlar çıkacaktır:
- Kullanıcının dialer programını bilgisayarına yüklemesi ve bu sayede web sitelerini hızlı ve ücretsiz olarak gezebilmesi.
- Web sitesi sahibinin kullanıcının web sitesi içeriğine erişmesini sağlaması
İşte bir uyuşmazlık durumunda problemin çözülebilmesi için taraf iradelerinin somut olayda uyuşup uyuşmadığının incelenmesi gerekecektir. Hiç tereddütsüz söylenebilir ki taraf iradeleri burada uyuşmamıştır. Buna ilişkin kanıtlar ise web sitesinin anahtar program olarak nitelediği programa ilişkin yazılarından ve kullanıcının telefon faturalarının ayrıntılı dökümlerinden elde edilecektir. Kullanıcı web sitesinden ücretsiz faydalandığını zannederken uluslararsı veya pahalı telefon hatlarına bağlanarak yüksek ücretlerin muhatabı olmaktadır. Öncelikle taraf iradelerinin uyuşmaması sebebiyle hukuken bu sözleşme doğmamış sayılmalıdır.
B – Hile Yönünden :
Kanımca dialer programlarına ilişkin problemlerin borçlar hukuku açısından çözümü Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hile hükümleriyle halledilmek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 28. maddesine göre:
“Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz.
Üçüncü bir şahsın hilesine düçar olan tarafın yaptığı akit lüzum ifade eder. Şu kadar ki diğer taraf bu hileye vakıf bulunur veya vakıf olması lazımgelirse, o akit lazım olmaz.”
Dialer programları ile bir internet kullanıcısının konunun başında belirttiğimiz şekilde uluslararası veya paralı hatlara bağlanmasının bir hile olduğu açıktır. Çoğu internet kullanıcısı için bu hile anlaşılamayacak düzeydedir. Dialer programları gerçekten de tam bir hile aracı olarak kullanılmak üzere yapılandırılmışlardır. Üstelik programın kendisine ek olarak web sitelerinde kullanıcılara çeşitli vaadlerde bulunulmakta, biraz şüpheci kullanıcılar için ise onların şüphelerini azaltabilecek sözler sarfedilmektedir. Örneğin;
“Sitemize olan yoğun ilgi sebebiyle serverlarımızda oluşan tıkanıklığa sizin için bir çözüm bulduk. Sadece 35 kb’lık anahtar programı indirin ve internetten sınırsızca müzik indirmenin keyfini yaşayın. Üstelik kredi kartı yok, şifre yok, sizler için bedava hazırladık.”
Bu beyanlar ve programın teknik özelliği gereği kullanıcıların aldatıldıkları tartışma götürmez biçimde ortaya çıkmaktadır. Peki kullanıcılar gelen kabarık telefon faturaları sebebi ile telefon kuruluşuna karşı bu hileden dolayı bir başvuruda bulunabilecekler midir?
Bu hususu da maddenin ikinci fıkrası düzenlemiştir. Yukarıdaki şemadan da görüleceği gibi alt yapı sağlayan ve aynı zamanda kullanıcıya telefon hattı tahsis eden kuruluş web sitesi sahibi ile kullanıcı arasındaki ilişkide üçüncü şahıs durumundadır. Bu sebeple web sitesi sahibinin hilesine maruz kalan kullanıcının telefon kuruluşuyla yaptığı sözleşme geçerli olacaktır. Fakat kullanıcı telefon kuruluşunun hileyi bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse abonelik sözleşmesiyle bağlı olmayacak ve ödediği miktarı sebebpsiz zenginleşme hükümlerine gore telefon kuruluşundan talep edebilecektir. Eğer bunu ispatlayamazsa telefon kurululşuna karşı olan edimini yerine getirip web sitesi sahibine ve sistemi işleten rücu edecektir.
4. SONUÇ :
Bu yazıda ele almış olduğumuz konu son günlerde iyice artış gösteren ve adeta bilgisayarın insanları sömürme makinesi haline getirildiği bir konudur. Konu tüketicinin korunması açısından da etik açıdan da ele alınabilirdi. Ama bu hacimdeki bir yazıda konu sadece ceza hukuku ve borçlar hukuku açılarından ele alınmıştır.
Bu duruma en kısa zamanda dur denilmeli ve sorumlular hakkında yasal işlemlere geçilmelidir. Elimizde bunu yapabilecek yasal dayanaklarımız da yukarıda gösterdiğimiz gibi mevcuttur. Kullanıcılar olarak bizlerin de bu kişilerin ağına düşmemesi, akla ve hayatın olağan akışına uygun düşmeyen vaatler sunanlar karşısında bir kere daha düşünüp öyle karar vermemiz gerekir.
Av.Ali Osman Özdilek
17.11.2002
Montreal
Coğrafi Yer Belirlemeye Dayalı Hizmetler ve Kişisel Gizlilik Hakları
Burada ele alacağımız konu daha çok cep telefonlarında hizmete sokulmaya başlanan bazı yer belirlemeye dayalı hizmetlerle ilgili. Kullanıcılar açısından ortaya çıkan sorun kişisel verilerin gizliliği meselesi. Kullanıcılar, kötü niyetli üçüncü kişilerin, kendilerinin yer değiştirmeleri ile ilgili verilere erişmelerinden çekiniyorlar. Bu çekince de bugün yer belirlemeye dayalı hizmetlerin gelişmesinin önündeki en büyük engel olarak duruyor.
Bazıları aksini iddia etse de yer belirlemeye dayalı hizmetler gizlilik endişeleri nedeniyle hukukun içinde yer alan bir konu. Bugün Avrupa Birliği’nde yer belirlemeye dayalı hizmetler gizlilik hukuku açısından 95/46 CE sayılı kişisel verilerin korunmasına ilişkin direktif ile 12 Temmuz 2002 tarihinde kabul edilen « Özel Yaşam ve Elektronik İletişimler » isimli 2002/58 CE sayılı direktif kapsamında ele alınmaktadır.
Yer belirleme hizmetleri, servislerin bir kullanıcısı ile ilgili yer belirleme verilerinin değerlendirilmesinden sonra o kişiye önerilen kişiselleştirilmiş hizmetlerdir. Burada öncelikle yer belirleme ile ilgili verilerin neler olduğunun tanımlanması gerekmektedir.
2002/58 CE sayılı direktifin 2-c maddesine gore yer belirleme verileri şöyle tanımlanmaktadır:
“Kamu erişimli bir elektronik iletişim servisinin bir kullanıcısının verilerin toplandığı donanımının coğrafi konumunu belirten bir elektronik iletişim ağı içerisinde işlenen tüm veriler.”
Buna göre yer belirleme verileri,enlem, boylam, rakım, hareket yönü gibi kullanıcının sahip olduğu donanımın konumuyla ilgili bilgilerdir.
Yer Belirleme Hizmetleri Hangileridir?
Yer belirleme hizmetlerinin alanı çok geniştir; turistik hizmetler, hava durumu, oyunlar, sinema, ulaşım, eczaneler, belirli bir kitleyi hedef alan reklamlar ve polisiye faaliyetler bunlara örnek olarak gösterilebilir. Burada bunlardan bazılarına kısaca göz atacağız.
a) Otomobil endüstrisi tarafından sunulan hizmetler :
Otomobil üreticileri kazaları azaltabilmek için bazı yolculuğa ait bilgilere dayalı hizmetler önermektedirler. Bu tip servislerin gelecekte çok gelişmesi bekleniyor. Örneğin trafiğin durumu, hava durumu, en uygun güzergahın tespiti, kaza durumunda en yakın acil servisin yeri, uzaktan arıza teşhisi gibi hizmetler…
b) Cep telefonları ile sağlanan hizmetler :
Cep telefonu kullanıcılarına bulundukları yere en yakın lokantaların, otellerin, sinemaların, eczanelerin yerlerinin sağlanması bunlara örnek olarak gösterilebilir. Bu hizmetler kısa mesajlar veya WAP yoluyla sağlanmakta. Ayrıca yer belirleme esasına dayalı bazı oyunlar da geliştirilmekte. Buna örnek olarak oyuna katılan diğer kullanıcıların yerini bularak seviye atlamaya dayalı veya MobiMushi adlı bulunulan yere göre davranışları değişen bir hayvanın olduğu (http://www.gameloft.com/en/shop.php?press1=23 adresinden bu oyunla ilgili bilgi alınabilir) oyunlar gösterilebilir.
Oyunlardan başka aynı veya yakın coğrafi bölgelerde bulunan kişilerin arkadaş olmalarını sağlayan hizmetler (AT&T’nin “find friends”i gibi) de cep telefonları ile verilen coğrafi yer belirleme hizmetlerine örnek olarak gösterilebilir.
c) Polisiye hizmetler :
Yer belirleme hizmetleri güvenlik konusunda da büyük faydalar sunmaktadır. Acil yardım ekiplerinin cep telefonlarının yerini belirleyebilmesi suçların kurbanlarına dolayısıyla da faillere daha çabuk ulaşılmasını sağlamaktadır.
ABD’de üç mobil opratörü; Cingular Wireless, AT&T Wireless ve Voice Stream Wireless E911 sistemi üzerinde çalışmalarını sürdürmektedirler.
Polisiye bakımdan yer belirleme sistemlerinin en çok kullanıldığı suçlardan biri de araba hırsızlıkları ve taksicilere karşı işlenen suçlardır. Madrit’te taksilere yerleştirilen yer belirleme sistemleri sayesinde bu tip suçlarda aracın yeri çabucak belirlenerek olaylara müdahale edilmektedir. Polis, koruma altına alınmış kişilerin gözetimi, kaçırılma kurbanlarının cep telefonları ile yerlerinin belirlenmesi gibi diğer birçok konuda da yer belirleme hizmetlerinden faydalanmaktadır.
Yer Belirleme Hizmetlerinde Dikkat Edilmesi Gereken Hukuki Noktalar Nelerdir?
Yer belirleme servisleri tüm bu faydalarının yanında bazı hukuki riskleri özellikle de gizlilik haklarına ilişkin riskleri beraberinde getirmektedir.
Avrupa Birliği üye devletleri iç hukuklarını AB hukukuyla uyumlu hale getirmek zorunda oldukları için 95/46 ve 2002/58 sayılı direktiflere uymak ve bunlara uygun yasal düzenlemeler yapmak zorundalar.
Yer belirleme konusunda gönüllü seçim prensibi geçerli olmalıdır.
Yer belirleme hizmetlerinde ortaya konulması gereken ilk prensip bu servislerin listesine kayıt olmanın veya her kullanımda izin vermenin kullanıcıların isteğine bağlı olması gerektiğidir. Kullanıcının rızası bir internet sitesi üzerindeki “kabul ediyorum” kutusunun işaretlenmesiyle sağlanabilir.
12 Temmuz 2003 tarihli direktifin 9. maddesi uyarınca, yer belirleme servis sağlayıcısının kullanıcıların rızasını almadan önce, işlenecek olan veriler, amaçlar ve bu işlemenin süresinden başka, yer belirleme verilerinin tipleri ve yer belirleme verilerinin katma değerde bir servis sağlanması için bir 3. kişiye iletilip iletilmeyeceği hakkında kullanıcıları bilgilendirmesi gerekmektedir. Kullanıcının kendi yer belirleme verilerinin işlenmesinde ise kullanıcının rızası, yalnızca katma değerdeki servisin sağlanması için alınacaktır.
Direktifin 10. maddesi ile rızanın aranmayacağı haller düzenlenmiştir. Buna gore üye devletler, kötüniyetli çağrıların kökenini belirleyebilmek veya acil servislerin daha etkili biçimde müdahale etmesini sağlamak için rızanın aranmayacağını düzenleyebileceklerdir. Bu açık durumlarda, elektronik iletişim servis operatörü kullanıcının rızası olmaksızın kimlik belirleme veya hattın yerinin belirlenmesine ilişkin verileri toplayıp ilgili makamlara iletebilecektir.
24 Ekim 1995 tarihli direktifin 2-d maddesine göre;
“Kişisel nitelikli verilerin işlenmesinin araçlarını ve amaca uygunluğunu tek başına veya başkalarıyla belirleyen gerçek veya tüzel kişi veri işlemesinin sorumlusu olarak kabul edilecektir.”
Buna gore coğrafi yer belirleme hizmetlerini sağlayan mobil operatör yer belirleme verilerinin işlenmesinden tek başına sorumludur.
Mobil operator yer belirleme hizmetlerini 3. şahıslara da yaptırabilir. Mesela bir operator abonelerine taksi bulmak amacıyla coğrafi yer belirleme hizmeti sunmak için bir taksi şirketi ile sözleşme yapabilir. Bu durumda sorumluluk kime ait olacaktır?
Eğer verilerin iletimi yukarıdaki örnekteki gibi bir 3. kişi vasıtasıyla gerçekleşirse, bu hizmeti gerçekleştirmeyi üzerine alan 3. kişi ancak operatör tarafından belirlenen şartlar dahilinde hizmeti sunacaktır. O halde verilerin işlenmesinin amaca uygunluğunu ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli araçları belirleyen operatördür. Bundan dolayı verilerin işlenmesinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin hukuki düzenlemelere uygunluğundan da işi 3. şahsa gördüren operatör sorumlu olacaktır.
Eğer veriler operatör tarafından kullanma hakkının devri şeklinde 3. kişiye verilirse, operatör yer belirleme verilerinin toplanması, edinilmesi ve iletilmesi çerçevesinde kullanılan veri işlemelerinden sorumlu olacaktır. Kullanma hakkını devralan 3. kişi de aynı şekilde sorumlu olacaktır.
Bu tür hizmetleri sağlayanların dikkat etmeleri gereken bir nokta da kullanıcılara, verileriyle ilgili olarak istedikleri zaman erişim ve verilerini düzeltme haklarını garanti etmektir.
Direktifte toplanan verilerin ne kadar süre ile saklanacağına dair açık bir hüküm yoktur. Sadece katma değerli hizmetler için bir saklama süresi belirlenmiştir. Halbuki gizlilik haklarına ilişkin bir direktifte bu konunun açıkça düzenlenmesi gerekirdi.
Uygulamada yukarıda bahsedilen risklerin önüne geçebilmek için bazı öneriler getirilmeye çalışılıyor. Örneğin yer belirlemede kullanılan yazılımların yasalara tam olarak uygun olduğunun garanti edilmesi, kulanıcılara coğrafi yerlerinin belirlenmesini reddedebilmeleri imkanı, kimin ve hangi zamanda kendilerinin coğrafi konumlarını öğrenebileceklerini belirleyebilme, pozisyonlarını değiştirebilme ( mesela evinde olduğu halde doktorda muayenede olduğunu belirtebilme ), coğrafi bilgiler görünürken telefon numarasının görünmemesi gibi.
AB adayı bir ülke olarak ve coğrafi yer belirleme hizmetlerinin ileride daha da artacağını göz önüne alarak bu konuda da mevzuatımızı AB düzenlemeleri ile uyumlu hale getirmemiz gerekmektedir. Her yerde söylediğimiz gibi ülkemizde bir gizlilik hukukuna temel oluşturacak bir yasa ile gizlilik hakları garanti altına alınmalıdır.
Av.Ali Osman Özdilek
03.09.2003
Ulus/İstanbul
Bazıları aksini iddia etse de yer belirlemeye dayalı hizmetler gizlilik endişeleri nedeniyle hukukun içinde yer alan bir konu. Bugün Avrupa Birliği’nde yer belirlemeye dayalı hizmetler gizlilik hukuku açısından 95/46 CE sayılı kişisel verilerin korunmasına ilişkin direktif ile 12 Temmuz 2002 tarihinde kabul edilen « Özel Yaşam ve Elektronik İletişimler » isimli 2002/58 CE sayılı direktif kapsamında ele alınmaktadır.
Yer belirleme hizmetleri, servislerin bir kullanıcısı ile ilgili yer belirleme verilerinin değerlendirilmesinden sonra o kişiye önerilen kişiselleştirilmiş hizmetlerdir. Burada öncelikle yer belirleme ile ilgili verilerin neler olduğunun tanımlanması gerekmektedir.
2002/58 CE sayılı direktifin 2-c maddesine gore yer belirleme verileri şöyle tanımlanmaktadır:
“Kamu erişimli bir elektronik iletişim servisinin bir kullanıcısının verilerin toplandığı donanımının coğrafi konumunu belirten bir elektronik iletişim ağı içerisinde işlenen tüm veriler.”
Buna göre yer belirleme verileri,enlem, boylam, rakım, hareket yönü gibi kullanıcının sahip olduğu donanımın konumuyla ilgili bilgilerdir.
Yer Belirleme Hizmetleri Hangileridir?
Yer belirleme hizmetlerinin alanı çok geniştir; turistik hizmetler, hava durumu, oyunlar, sinema, ulaşım, eczaneler, belirli bir kitleyi hedef alan reklamlar ve polisiye faaliyetler bunlara örnek olarak gösterilebilir. Burada bunlardan bazılarına kısaca göz atacağız.
a) Otomobil endüstrisi tarafından sunulan hizmetler :
Otomobil üreticileri kazaları azaltabilmek için bazı yolculuğa ait bilgilere dayalı hizmetler önermektedirler. Bu tip servislerin gelecekte çok gelişmesi bekleniyor. Örneğin trafiğin durumu, hava durumu, en uygun güzergahın tespiti, kaza durumunda en yakın acil servisin yeri, uzaktan arıza teşhisi gibi hizmetler…
b) Cep telefonları ile sağlanan hizmetler :
Cep telefonu kullanıcılarına bulundukları yere en yakın lokantaların, otellerin, sinemaların, eczanelerin yerlerinin sağlanması bunlara örnek olarak gösterilebilir. Bu hizmetler kısa mesajlar veya WAP yoluyla sağlanmakta. Ayrıca yer belirleme esasına dayalı bazı oyunlar da geliştirilmekte. Buna örnek olarak oyuna katılan diğer kullanıcıların yerini bularak seviye atlamaya dayalı veya MobiMushi adlı bulunulan yere göre davranışları değişen bir hayvanın olduğu (http://www.gameloft.com/en/shop.php?press1=23 adresinden bu oyunla ilgili bilgi alınabilir) oyunlar gösterilebilir.
Oyunlardan başka aynı veya yakın coğrafi bölgelerde bulunan kişilerin arkadaş olmalarını sağlayan hizmetler (AT&T’nin “find friends”i gibi) de cep telefonları ile verilen coğrafi yer belirleme hizmetlerine örnek olarak gösterilebilir.
c) Polisiye hizmetler :
Yer belirleme hizmetleri güvenlik konusunda da büyük faydalar sunmaktadır. Acil yardım ekiplerinin cep telefonlarının yerini belirleyebilmesi suçların kurbanlarına dolayısıyla da faillere daha çabuk ulaşılmasını sağlamaktadır.
ABD’de üç mobil opratörü; Cingular Wireless, AT&T Wireless ve Voice Stream Wireless E911 sistemi üzerinde çalışmalarını sürdürmektedirler.
Polisiye bakımdan yer belirleme sistemlerinin en çok kullanıldığı suçlardan biri de araba hırsızlıkları ve taksicilere karşı işlenen suçlardır. Madrit’te taksilere yerleştirilen yer belirleme sistemleri sayesinde bu tip suçlarda aracın yeri çabucak belirlenerek olaylara müdahale edilmektedir. Polis, koruma altına alınmış kişilerin gözetimi, kaçırılma kurbanlarının cep telefonları ile yerlerinin belirlenmesi gibi diğer birçok konuda da yer belirleme hizmetlerinden faydalanmaktadır.
Yer Belirleme Hizmetlerinde Dikkat Edilmesi Gereken Hukuki Noktalar Nelerdir?
Yer belirleme servisleri tüm bu faydalarının yanında bazı hukuki riskleri özellikle de gizlilik haklarına ilişkin riskleri beraberinde getirmektedir.
Avrupa Birliği üye devletleri iç hukuklarını AB hukukuyla uyumlu hale getirmek zorunda oldukları için 95/46 ve 2002/58 sayılı direktiflere uymak ve bunlara uygun yasal düzenlemeler yapmak zorundalar.
Yer belirleme konusunda gönüllü seçim prensibi geçerli olmalıdır.
Yer belirleme hizmetlerinde ortaya konulması gereken ilk prensip bu servislerin listesine kayıt olmanın veya her kullanımda izin vermenin kullanıcıların isteğine bağlı olması gerektiğidir. Kullanıcının rızası bir internet sitesi üzerindeki “kabul ediyorum” kutusunun işaretlenmesiyle sağlanabilir.
12 Temmuz 2003 tarihli direktifin 9. maddesi uyarınca, yer belirleme servis sağlayıcısının kullanıcıların rızasını almadan önce, işlenecek olan veriler, amaçlar ve bu işlemenin süresinden başka, yer belirleme verilerinin tipleri ve yer belirleme verilerinin katma değerde bir servis sağlanması için bir 3. kişiye iletilip iletilmeyeceği hakkında kullanıcıları bilgilendirmesi gerekmektedir. Kullanıcının kendi yer belirleme verilerinin işlenmesinde ise kullanıcının rızası, yalnızca katma değerdeki servisin sağlanması için alınacaktır.
Direktifin 10. maddesi ile rızanın aranmayacağı haller düzenlenmiştir. Buna gore üye devletler, kötüniyetli çağrıların kökenini belirleyebilmek veya acil servislerin daha etkili biçimde müdahale etmesini sağlamak için rızanın aranmayacağını düzenleyebileceklerdir. Bu açık durumlarda, elektronik iletişim servis operatörü kullanıcının rızası olmaksızın kimlik belirleme veya hattın yerinin belirlenmesine ilişkin verileri toplayıp ilgili makamlara iletebilecektir.
24 Ekim 1995 tarihli direktifin 2-d maddesine göre;
“Kişisel nitelikli verilerin işlenmesinin araçlarını ve amaca uygunluğunu tek başına veya başkalarıyla belirleyen gerçek veya tüzel kişi veri işlemesinin sorumlusu olarak kabul edilecektir.”
Buna gore coğrafi yer belirleme hizmetlerini sağlayan mobil operatör yer belirleme verilerinin işlenmesinden tek başına sorumludur.
Mobil operator yer belirleme hizmetlerini 3. şahıslara da yaptırabilir. Mesela bir operator abonelerine taksi bulmak amacıyla coğrafi yer belirleme hizmeti sunmak için bir taksi şirketi ile sözleşme yapabilir. Bu durumda sorumluluk kime ait olacaktır?
Eğer verilerin iletimi yukarıdaki örnekteki gibi bir 3. kişi vasıtasıyla gerçekleşirse, bu hizmeti gerçekleştirmeyi üzerine alan 3. kişi ancak operatör tarafından belirlenen şartlar dahilinde hizmeti sunacaktır. O halde verilerin işlenmesinin amaca uygunluğunu ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli araçları belirleyen operatördür. Bundan dolayı verilerin işlenmesinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin hukuki düzenlemelere uygunluğundan da işi 3. şahsa gördüren operatör sorumlu olacaktır.
Eğer veriler operatör tarafından kullanma hakkının devri şeklinde 3. kişiye verilirse, operatör yer belirleme verilerinin toplanması, edinilmesi ve iletilmesi çerçevesinde kullanılan veri işlemelerinden sorumlu olacaktır. Kullanma hakkını devralan 3. kişi de aynı şekilde sorumlu olacaktır.
Bu tür hizmetleri sağlayanların dikkat etmeleri gereken bir nokta da kullanıcılara, verileriyle ilgili olarak istedikleri zaman erişim ve verilerini düzeltme haklarını garanti etmektir.
Direktifte toplanan verilerin ne kadar süre ile saklanacağına dair açık bir hüküm yoktur. Sadece katma değerli hizmetler için bir saklama süresi belirlenmiştir. Halbuki gizlilik haklarına ilişkin bir direktifte bu konunun açıkça düzenlenmesi gerekirdi.
Uygulamada yukarıda bahsedilen risklerin önüne geçebilmek için bazı öneriler getirilmeye çalışılıyor. Örneğin yer belirlemede kullanılan yazılımların yasalara tam olarak uygun olduğunun garanti edilmesi, kulanıcılara coğrafi yerlerinin belirlenmesini reddedebilmeleri imkanı, kimin ve hangi zamanda kendilerinin coğrafi konumlarını öğrenebileceklerini belirleyebilme, pozisyonlarını değiştirebilme ( mesela evinde olduğu halde doktorda muayenede olduğunu belirtebilme ), coğrafi bilgiler görünürken telefon numarasının görünmemesi gibi.
AB adayı bir ülke olarak ve coğrafi yer belirleme hizmetlerinin ileride daha da artacağını göz önüne alarak bu konuda da mevzuatımızı AB düzenlemeleri ile uyumlu hale getirmemiz gerekmektedir. Her yerde söylediğimiz gibi ülkemizde bir gizlilik hukukuna temel oluşturacak bir yasa ile gizlilik hakları garanti altına alınmalıdır.
Av.Ali Osman Özdilek
03.09.2003
Ulus/İstanbul
"Chat Room"larda Yapılan Çocuk Pornografisi ile İlgili İtalyan Yargıtayı Kararı
Av.Ali Osman Özdilek, Haziran 2003, Montreal
İtalyan Temyiz Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin sohbet odalarında yapılan çocuk pornografisi ile ilgili olarak verdiği 3 Şubat 2003 tarih ve 4900 numaralı kararı tartışmalara neden oldu.
“tcbsx” takma adını kullanan biri girdiği bir sohbet odasında, yetişkinlerle olduğu gibi kendi aralarında da cinsel ilişkiye zorlanan küçüklerin yer aldığı pornografik materyalleri sohbet ettiği kişilere göndermişti. Fakat fotoğrafları gönderdiği kişilerden biri polisti ve kişi tespit edilip hakkında dava açılmıştı.
İtalyan Ceza Kanunu’nun 600. maddesine ek 3.bendi küçükleri ilgilendiren pornografik materyallerin yayılmasını yasaklıyor. Bu madde 3 Ağustos 1998 tarih ve 269 numaralı yasa ile İtalyan Ceza Kanunu’na eklenmiştir. İtalya’da yasa özgürlüklere müdahale edici olduğu gerekçesi ile eleştirilmiştir.
Adı geçen maddenin 1.fıkrası pornografik materyal üretimi için bir küçüğü kullanan herkesin 6 yıldan 12 yıla kadar hapis ve 25.822 euro’dan 258.228 euro’ya kadar para cezasına çarptırılmasını öngörüyor. Aynı ceza bu pornografik materyalin ticaretini yapanlar için de öngörülüyor.
Aynı maddenin 3. fıkrası, telematik vasıtalar da dahil olmak üzere, kullanılan vasıtalar ne olursa olsun, 18 yaşın altındaki küçüklerin sömürülmesini teşvik eden bir haber veya bilgiyi dağıtan, ifşa eden veya reklamını yapan herkesin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.582 euro’dan 51.645 euro’ya kadar para cezasına çarptırılmasını düzenliyor.
Nihayet 4.fıkra, başkalarına – bedava olarak dahi olsa – çocuk pornografisi ile ilgili materyali verenlerin 3 yıl hapis ve 1.549 euro’dan 5.164 euro’ya kadar para cezasına çarptırılmasını öngörüyor.
3 Ağustos 1998 tarihli yasa ile ceza kanununa 600. madde 4.bent olarak dahil edilen madde, çocuk pornografisi içeren materyali bilerek temin eden veya buna bilerek sahip olanların 3 yıla kadar hapis cezasına ve 1.549 euro’dan aşağı olmamak üzere para cezasına çarptırılmasını öngörüyor.
Mahkemeye göre İtalyan Ceza Kanunu’nun 600.maddesine ek 3.bendi yasanın yorumlanmasını gerektiren böyle bir olayda uygulanamaz. Mahkemeye göre fotoğrafların sohbet odasında gönderilmesi yayma değil kişiden kişiye iletimdir. Bu sebeple m.600/b.3 sadece bir kişiden çok kişiye materyali yaymada uygulanabilir.
İşte bu gerekçe ile temyiz mahkemesi yerel mahkemenin kararını bozarak dosyayı geri göndermiştir.
Bu kararla birlikte bu maddenin uygulanmasını muhatabın siberuzayda bilinmeyen bir kişi olmasına dayandıran ve buna göre karar veren Trieste Mahkemesi’nin kararı da geçersiz kılınmış olundu.
Trieste Mahkemesi’ne göre, sohbet odasından yayılan bir materyalin bir, iki veya daha fazla kişi tarafından alınması mümkündür. Gerçekten de gönderici muhatabın kim olduğunu, yalnızca bir kişi mi yoksa daha fazla kişi mi olduğunu bilemez.
Şu halde Temyiz Mahkemesi, bir web sitesi aracılığıyla çocuk pornografisi içeren materyalin yayımı ile sohbet odası aracılığıyla yayılan materyaller arasında açıkça bir fark yaratmıştır. Birinci durumda m.600/b.3/f.3 uygulanacak, ikinci durumda ise aynı maddenin 4. fıkrası uygulanacaktır.
Bununla birlikte Temyiz Mahkemesi benzer bir davada buradaki kararına zıt bir karar vermiştir (27 Nisan 2000 tarihli karar, ‘2000, II, c., 685 obs. Russo’ www.foro.it adresinde bu karar bulunabilir ).
Av.Ali Osman Özdilek
24.06.2003, Montreal
İtalyan Temyiz Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin sohbet odalarında yapılan çocuk pornografisi ile ilgili olarak verdiği 3 Şubat 2003 tarih ve 4900 numaralı kararı tartışmalara neden oldu.
“tcbsx” takma adını kullanan biri girdiği bir sohbet odasında, yetişkinlerle olduğu gibi kendi aralarında da cinsel ilişkiye zorlanan küçüklerin yer aldığı pornografik materyalleri sohbet ettiği kişilere göndermişti. Fakat fotoğrafları gönderdiği kişilerden biri polisti ve kişi tespit edilip hakkında dava açılmıştı.
İtalyan Ceza Kanunu’nun 600. maddesine ek 3.bendi küçükleri ilgilendiren pornografik materyallerin yayılmasını yasaklıyor. Bu madde 3 Ağustos 1998 tarih ve 269 numaralı yasa ile İtalyan Ceza Kanunu’na eklenmiştir. İtalya’da yasa özgürlüklere müdahale edici olduğu gerekçesi ile eleştirilmiştir.
Adı geçen maddenin 1.fıkrası pornografik materyal üretimi için bir küçüğü kullanan herkesin 6 yıldan 12 yıla kadar hapis ve 25.822 euro’dan 258.228 euro’ya kadar para cezasına çarptırılmasını öngörüyor. Aynı ceza bu pornografik materyalin ticaretini yapanlar için de öngörülüyor.
Aynı maddenin 3. fıkrası, telematik vasıtalar da dahil olmak üzere, kullanılan vasıtalar ne olursa olsun, 18 yaşın altındaki küçüklerin sömürülmesini teşvik eden bir haber veya bilgiyi dağıtan, ifşa eden veya reklamını yapan herkesin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.582 euro’dan 51.645 euro’ya kadar para cezasına çarptırılmasını düzenliyor.
Nihayet 4.fıkra, başkalarına – bedava olarak dahi olsa – çocuk pornografisi ile ilgili materyali verenlerin 3 yıl hapis ve 1.549 euro’dan 5.164 euro’ya kadar para cezasına çarptırılmasını öngörüyor.
3 Ağustos 1998 tarihli yasa ile ceza kanununa 600. madde 4.bent olarak dahil edilen madde, çocuk pornografisi içeren materyali bilerek temin eden veya buna bilerek sahip olanların 3 yıla kadar hapis cezasına ve 1.549 euro’dan aşağı olmamak üzere para cezasına çarptırılmasını öngörüyor.
Mahkemeye göre İtalyan Ceza Kanunu’nun 600.maddesine ek 3.bendi yasanın yorumlanmasını gerektiren böyle bir olayda uygulanamaz. Mahkemeye göre fotoğrafların sohbet odasında gönderilmesi yayma değil kişiden kişiye iletimdir. Bu sebeple m.600/b.3 sadece bir kişiden çok kişiye materyali yaymada uygulanabilir.
İşte bu gerekçe ile temyiz mahkemesi yerel mahkemenin kararını bozarak dosyayı geri göndermiştir.
Bu kararla birlikte bu maddenin uygulanmasını muhatabın siberuzayda bilinmeyen bir kişi olmasına dayandıran ve buna göre karar veren Trieste Mahkemesi’nin kararı da geçersiz kılınmış olundu.
Trieste Mahkemesi’ne göre, sohbet odasından yayılan bir materyalin bir, iki veya daha fazla kişi tarafından alınması mümkündür. Gerçekten de gönderici muhatabın kim olduğunu, yalnızca bir kişi mi yoksa daha fazla kişi mi olduğunu bilemez.
Şu halde Temyiz Mahkemesi, bir web sitesi aracılığıyla çocuk pornografisi içeren materyalin yayımı ile sohbet odası aracılığıyla yayılan materyaller arasında açıkça bir fark yaratmıştır. Birinci durumda m.600/b.3/f.3 uygulanacak, ikinci durumda ise aynı maddenin 4. fıkrası uygulanacaktır.
Bununla birlikte Temyiz Mahkemesi benzer bir davada buradaki kararına zıt bir karar vermiştir (27 Nisan 2000 tarihli karar, ‘2000, II, c., 685 obs. Russo’ www.foro.it adresinde bu karar bulunabilir ).
Av.Ali Osman Özdilek
24.06.2003, Montreal
Web Sitelerinde Çerçeveleme (Framing) Teknolojisi ve Getirdiği Yasal Problemlere Kısa Bir Bakış
Copyright, Av. Ali Osman Ozdilek, Montreal 2002
1. Tanim ve Teknik Ozellikler:
WWW’de sikca kullanilan bir teknik de cercevelemedir ( framing). Cerceveleme, kisinin bir veya daha fazla ayri ayri adreslenmis unsurdan olusan bilesik bir web sayfasi yaratmasina izin verir. Cerceveleme iceren bir web sayfasi, bilgisayar ekraninda, coklu pencereler gibi kendine ozgu bicimde tanimlanmis alanlardan olusur.
Cerceveler asil sayfa kullanicisi tarafindan secilmesi tasarlanmis diger web sayfalarinin en goze carpan URL adreslerini veya ayni web sitesi icindeki diger sayfalari icerebilir. Asil sayfa kullanicisi cercevelenmis bir URL adresini tikladigi zaman, kullanicinin tarayicisi secilmis URL’nin icerigini derhal iletir. Boylece herbir cercevenin icerigi kullanicinin ekraninda, sanki kullanici yeni bir URL sayfasina dogrudan erismemis gibi gorunur. Kisacasi yeni URL icerigi bir cerceve olarak asil sayfanin cercevesi olarak tasarlanmis gibi gorunur. Bu teknik sayesinde her bir cerceve bagimsiz olarak isler. Bu yuzden bir cerceveye download edilmis bilgi yalnizca o cerceveyi doldurur ve ekrandaki diger cercevelerin icerigini etkilemez veya ustune yazmaz.
Basit bir cerceve icin HTML editorune yazilacak kodlar asagidaki gibi olacaktir:
........................
Bu kod sonucu olusacak ekran goruntusu ise soyle olacaktir:
M
E
N
U
SITE BASLIGI
KAYNAK SAYFA
(CERCEVE SAYFA)
Yukaridaki kodlar herhangi bir metin editorunde (not pad gibi) calistirilirsa birbirinden bagimsiz uc adet cerceve olusacaktir. Bu uc cerceve birbirinden bagimsiz olarak calisabilmektedir. Her birinin ayri rota cubuklari vardir. Yukaridaki sekilde kaynak sayfaya hyperlink verilerek herhangi bir web sitesinin icerigi web site sahibinin sitesine getirilebilir.
Hyperlink araciligiyla cerceveler, kullanicinin asil sayfasi ile baglantilarini kaybetmeden kullanicinin tek bir bilgisayar ekranindaki cercevelenmis alan icerisinde degisik web site yerlesimlerini es zamanli olarak gorebilmelerini olanakli kilar. Burada dikkat edilmesi gereken husus, cercevelenen icerigin daimi yerlesim yerinin cercevelenmis site olmaya devam etmesine ragmen icerigin URL’sine tiklamanin bir sonucu olarak, icerigin yalnizca gecici bir sekilde asil sayfanin bulundugu web sitesinde oldugunu anlamaktir. Bu husus cercevelemenin teknik ozelliginin sonucu ortaya cikmaktadir. Yani cerceveleme teknolojisi, kullanicinin tarayici yaziliminin icerigin bulundugu URL’ye yoneltilmesi ile calisir ve icerigi asil sayfaya getirmez.
Cerceveler ve cerceveleme teknolojisi web sitesi sahiplerine essiz firsatlar sunmaktadir. Cunku herbir cerceve birbirinden bagimsiz olarak islemektedir ve bilginin, bilgisayar ekranindaki diger cercevelerde goruntulenen icerigin uzerine yazmaksizin bilgisayar ekranindaki yalnizca tek bir cerceve icinde goruntulenmesine izin vermektedir. Bu durum da, web sayfasi sahiplerinin reklam vermeyi surdurerek ve belirli web site materyalini belirli bir cerceve icine sabitleyerek web sitelerinin yerlesim planlarini kendi yararlarina kullanmalarina izin verir.
Bu durum, reklami ekranin belirli bir parcasina ve bir indeks icerebilen bir rota cubugunu ( navigation bar ) web sitesine veya bir sayfanin icerigini, goruntusu kayabilen bir cercevenin icine yerlestirmekle sik bicimde ortaya cikabilmektedir. Bu cerceveleme teknikleri, web sitesi sahiplerinin baska bir URL’deki icerigi goruntulerken kendi reklamlarini kullanicinin gorus alaninda tutmak veya kullanicinin, web sitelerindeki belirli icerik materyallerinin yerini ogrenmesine yardim eden bir icerik tablosu, bir goruntusu kayan pencere veya her zaman gorus alanindaki bir rota cubuguyla kullanicinin kendi web sitelerini ziyaret etme olasiligini arttirmak suretiyle kendi web sitelerinin ticari degerini arttirmasi nedeniyle web sitesi sahipleri icin populer oldu.
Link verme veya meta-tag’lar1 gibi diger internet teknikleriyle oldugu kadar cercevelemenin kolayligi da kendisiyle birlikte yasal riskleri ortaya cikarmaktadir. Bir web sitesi sahibinin, web sitesindeki cerceveleri de iceren ve cercevelemenin neden oldugu bazi yasal sorunlarin varoldugunun ve bu yasal sorunlarin cogunun halen cozulememis oldugunun farkinda olmak gerekir. Bu yasal sorunlar telif hakki ve marka tecavuzunu, haksiz rekabeti, sozlesmenin ihlalini, sahteciligi, karalamayi, gizlilik haklarini ve reklam haklarini icerebilir.
2. Hukuki Meseleler:
Cerceveleme teknolojisinin kullanimi, birkac yil once karara baglanan Washington Post-Total News davasinda temel bir mesele olarak ele alinmistir. Washington Post, Wall Street Journal ve CNN’in de icinde bulundugu cesitli seckin haber organizasyonlari, web tabanli haber toplama sitesi olan Total News’e karsi bir dava actilar. Total News,haber kuruluslarinin bilgilerini kendi web sitesinde goruntulemek icin cerceveleme ve hiperlink teknolojilerini kulaniyor ve cercevelerin etrafini kendi ilanlariyla ceviriyordu.
Bu davada haber kuruluslari, Total News’in web sitesinin kendi sitelerine hiperlink vermesinin ve cerceveleme kullanmasinin kisilerin web sitelerini okuma tarzlarini degistirdigini cunku Total News’in cercevesinin haber kuruluslarinin web sitelerine dahil olan reklamlar yerine Total News’in reklam verenlerinin reklamlarini icerdigini iddia ettiler. Haber kuruluslari davada Total News’e karsi asagidaki hususlara dayanan talepler ileri surduler:
Kotuye kullanma :
Haber kuruluslari Total News’in sitesinin herbir sitede bildirilen haberlerin butun ticari degerlerini alarak kendi kari icin kelimesi kelimesine baskalarina satmakla haberlerin ticari degerini kotuye kullandigini iddia ettiler.
Federal Marka Tecavuzu ve Seyreltme
Haber kuruluslari hem federal hem de eyelet hukuku uyarinca Total News’in sitesinin, haber kuruluslarinin unlu ticaret markalarinin ayirt edici ozelligini azalttigini ve seyrelttigini iddia ettiler. Haber kuruluslari ayrica Total News’in sitesinin, Total News’in web sitesinde gosterilen reklamlarin ve icerigin kaynagi konusunda tuketicileri aldatma, karisiklik ve yanilgiya neden olma olasiliginin bulundugunu ileri surduler.
Telif Hakki Tecavuzu:
Haber kuruluslari, Total News’in sitesinin kendi icerikleri ve web sitelerindeki telif haklarinin sahibi olan haber kuruluslarina ait cesitli munhasir haklara tecavuz ettigini iddia ettiler.
Cercevelemenin, linkli bir sitenin telif hakkina konu materyalin telif hakki tecavuzu olusturabilmesi icin cesitli ihtimaller vardir. Telif hakki sahibinin izni olmaksizin linkli bir sayfa cerceveleme amaciyla lokal olarak on bellege aktarildiginda (cache edildiginde) cogaltma hakki ihlal edilmis olabilir. Eger cercevelenmis eser linkli sayfadan izinsiz olarak turetilmis bir eser ise, eser sahibinin uyarlama hakki ihlal edilmis olabilir. Ayrica kamuya yayma, temsil ve icra haklari da ihlal edilmis olabilir. Cunku link veren site linkli sitenin icerigini cercevelemekle o sitenin iceriginin yayim, temsil veya icrasini yetkisiz bir bicimde degistirmis olmaktadir.
Bu davada Total News en cok kullanicilarin haber kuruluslarinin iceriklerini izledikleri yolu degistiren ve bazen bir isleme eser yaratmis olmasindan dolayi potansiyel telif hakki tecavuzu sorumlulugu konusunda risk altinda idi. Soyle ki ;
· Total News’in cercevesi, kullanici tarafindan ekrana Total News’in web sayfasi yoluyla degil de dogrudan erisilmis olsaydi haber kuruluslarinin gorulebilecek olan tum bilgisayar ekranlarini goruntulemiyordu.
· Total News’in cercevesi, haber kuruluslarinin iceriklerini Total News’in kendisinin reklam ve logosuyla ceviriyordu.
· Haber kuruluslarinin icerigi Total News’in sayfasinda goruntulenirken haber kurluslarinin degil Total News’in URL’si tarayici adres alaninda yer almaya devam ediyordu.
Reklam Hukukunun Ihlali, Aldatici Reklamlar ve Haksiz Rekabet :
Haber kuruluslari Total News’in sitesinin, tuketicilerin yanilgiya kapilarak, Total News’in haber siteleriyle yakin bir iliskisi olduguna veya haber siteleri tarafindan sponsorlugunun yapildigi ya da kabul edildigine veya bu sitelerden izin almis olduguna inanmalarina yol acmasinin olasi oldugunu iddia ettiler.
Is iliskilerine dolayli mudahale :
Haber kuruluslari, Total News’in sitesinin, haber kuruluslarinin reklam anlasmalarini ifa etmelerini daha kulfetli hale getirdigini ve haber kuruluslarina reklam verenlerin onlarin sitelerinden yer satin alirken hesaba kattiklari kazanclara mudahalede bulundugunu iddia ettiler.
Yukaridaki sebeplere dayanan bu dava taraflarin sulh olmasiyla cozume kavusmustur. Sulh anlasmasinin sartlari, baska sartlarin yanisira Total News’in haber kuruluslarinin web sitelerini cercevelemeyi durdurmasini ve Total News’in yalnizca izin alarak haber kuruluslarinin sitelerine link verebilmesini icermekteydi.
3.Sonuc:
Yukarida ele alinan davada ortaya cikan meselelerin cogu hala cozulebilmis degildir. Hukukumuz acisindan bakarsak, “cerceveleme” teknolojisi kullanilan web sitelerinde cerceve icinde goruntulenen icerik eger FSEK kapsaminda eser olarak nitelendirilebiliyorsa, eser sahibinden izin alinmadigi surece cerceve kullanimi yasaya ayukirilik teskil edecektir. Yine cerceve kullanilan web sitelerinde cerceve icine alinan icerigin etrafinin reklamlarla cevrilmesi ve buna ek olarak kullanicinin tarayicisinin adres kisminda cerceve kullanilan asil sayfanin adresinin gorunmesi, tuketicinin kafasi karistirabilecek ve iltibas yaratabilecektir. Bu durumda da marka hakki tecavuze ugrayanlar 556 sayili KHK kapsaminda basvuru hakkina sahip olacaklardir. Yine TTK’nun haksiz rekabete iliskin hukumleri cerceveleme ile ilgili problemlere uygulanabilecektir.
Bu sebeple web sitelerinde cerceveleme teknolojisini kullanacak olanlarin veya kullananlarin herhangi bir yasal yaptirimla karsilasmamalari icin dikkat etmeleri gereken hususlar sunlar olacaktir:
Link verilen bir sayfa web sitesi sahibinin ilanlari ile cercevelenmemeli,
Baska bir siteden web sitesi sahibinin sitesine icerik cercevelenmeden once digger site sahibinden izin alinmali,
Eger goruntulenen icerik baska bir sitenin icerigi ise tarayicinin URL adresi kisminda cercevelenen sitenin URL adresinin gorunmesi saglanmali.
Ali Osman Ozdilek
Avukat, yazar
Montreal,2002
1 Meta-tag’ler icin ayrintili bilgi icin bkz. OZDILEK Ali Osman, Internet ve Hukuk, Papatya Yayincilik, Istanbul 2002
1. Tanim ve Teknik Ozellikler:
WWW’de sikca kullanilan bir teknik de cercevelemedir ( framing). Cerceveleme, kisinin bir veya daha fazla ayri ayri adreslenmis unsurdan olusan bilesik bir web sayfasi yaratmasina izin verir. Cerceveleme iceren bir web sayfasi, bilgisayar ekraninda, coklu pencereler gibi kendine ozgu bicimde tanimlanmis alanlardan olusur.
Cerceveler asil sayfa kullanicisi tarafindan secilmesi tasarlanmis diger web sayfalarinin en goze carpan URL adreslerini veya ayni web sitesi icindeki diger sayfalari icerebilir. Asil sayfa kullanicisi cercevelenmis bir URL adresini tikladigi zaman, kullanicinin tarayicisi secilmis URL’nin icerigini derhal iletir. Boylece herbir cercevenin icerigi kullanicinin ekraninda, sanki kullanici yeni bir URL sayfasina dogrudan erismemis gibi gorunur. Kisacasi yeni URL icerigi bir cerceve olarak asil sayfanin cercevesi olarak tasarlanmis gibi gorunur. Bu teknik sayesinde her bir cerceve bagimsiz olarak isler. Bu yuzden bir cerceveye download edilmis bilgi yalnizca o cerceveyi doldurur ve ekrandaki diger cercevelerin icerigini etkilemez veya ustune yazmaz.
Basit bir cerceve icin HTML editorune yazilacak kodlar asagidaki gibi olacaktir:
........................
Bu kod sonucu olusacak ekran goruntusu ise soyle olacaktir:
M
E
N
U
SITE BASLIGI
KAYNAK SAYFA
(CERCEVE SAYFA)
Yukaridaki kodlar herhangi bir metin editorunde (not pad gibi) calistirilirsa birbirinden bagimsiz uc adet cerceve olusacaktir. Bu uc cerceve birbirinden bagimsiz olarak calisabilmektedir. Her birinin ayri rota cubuklari vardir. Yukaridaki sekilde kaynak sayfaya hyperlink verilerek herhangi bir web sitesinin icerigi web site sahibinin sitesine getirilebilir.
Hyperlink araciligiyla cerceveler, kullanicinin asil sayfasi ile baglantilarini kaybetmeden kullanicinin tek bir bilgisayar ekranindaki cercevelenmis alan icerisinde degisik web site yerlesimlerini es zamanli olarak gorebilmelerini olanakli kilar. Burada dikkat edilmesi gereken husus, cercevelenen icerigin daimi yerlesim yerinin cercevelenmis site olmaya devam etmesine ragmen icerigin URL’sine tiklamanin bir sonucu olarak, icerigin yalnizca gecici bir sekilde asil sayfanin bulundugu web sitesinde oldugunu anlamaktir. Bu husus cercevelemenin teknik ozelliginin sonucu ortaya cikmaktadir. Yani cerceveleme teknolojisi, kullanicinin tarayici yaziliminin icerigin bulundugu URL’ye yoneltilmesi ile calisir ve icerigi asil sayfaya getirmez.
Cerceveler ve cerceveleme teknolojisi web sitesi sahiplerine essiz firsatlar sunmaktadir. Cunku herbir cerceve birbirinden bagimsiz olarak islemektedir ve bilginin, bilgisayar ekranindaki diger cercevelerde goruntulenen icerigin uzerine yazmaksizin bilgisayar ekranindaki yalnizca tek bir cerceve icinde goruntulenmesine izin vermektedir. Bu durum da, web sayfasi sahiplerinin reklam vermeyi surdurerek ve belirli web site materyalini belirli bir cerceve icine sabitleyerek web sitelerinin yerlesim planlarini kendi yararlarina kullanmalarina izin verir.
Bu durum, reklami ekranin belirli bir parcasina ve bir indeks icerebilen bir rota cubugunu ( navigation bar ) web sitesine veya bir sayfanin icerigini, goruntusu kayabilen bir cercevenin icine yerlestirmekle sik bicimde ortaya cikabilmektedir. Bu cerceveleme teknikleri, web sitesi sahiplerinin baska bir URL’deki icerigi goruntulerken kendi reklamlarini kullanicinin gorus alaninda tutmak veya kullanicinin, web sitelerindeki belirli icerik materyallerinin yerini ogrenmesine yardim eden bir icerik tablosu, bir goruntusu kayan pencere veya her zaman gorus alanindaki bir rota cubuguyla kullanicinin kendi web sitelerini ziyaret etme olasiligini arttirmak suretiyle kendi web sitelerinin ticari degerini arttirmasi nedeniyle web sitesi sahipleri icin populer oldu.
Link verme veya meta-tag’lar1 gibi diger internet teknikleriyle oldugu kadar cercevelemenin kolayligi da kendisiyle birlikte yasal riskleri ortaya cikarmaktadir. Bir web sitesi sahibinin, web sitesindeki cerceveleri de iceren ve cercevelemenin neden oldugu bazi yasal sorunlarin varoldugunun ve bu yasal sorunlarin cogunun halen cozulememis oldugunun farkinda olmak gerekir. Bu yasal sorunlar telif hakki ve marka tecavuzunu, haksiz rekabeti, sozlesmenin ihlalini, sahteciligi, karalamayi, gizlilik haklarini ve reklam haklarini icerebilir.
2. Hukuki Meseleler:
Cerceveleme teknolojisinin kullanimi, birkac yil once karara baglanan Washington Post-Total News davasinda temel bir mesele olarak ele alinmistir. Washington Post, Wall Street Journal ve CNN’in de icinde bulundugu cesitli seckin haber organizasyonlari, web tabanli haber toplama sitesi olan Total News’e karsi bir dava actilar. Total News,haber kuruluslarinin bilgilerini kendi web sitesinde goruntulemek icin cerceveleme ve hiperlink teknolojilerini kulaniyor ve cercevelerin etrafini kendi ilanlariyla ceviriyordu.
Bu davada haber kuruluslari, Total News’in web sitesinin kendi sitelerine hiperlink vermesinin ve cerceveleme kullanmasinin kisilerin web sitelerini okuma tarzlarini degistirdigini cunku Total News’in cercevesinin haber kuruluslarinin web sitelerine dahil olan reklamlar yerine Total News’in reklam verenlerinin reklamlarini icerdigini iddia ettiler. Haber kuruluslari davada Total News’e karsi asagidaki hususlara dayanan talepler ileri surduler:
Kotuye kullanma :
Haber kuruluslari Total News’in sitesinin herbir sitede bildirilen haberlerin butun ticari degerlerini alarak kendi kari icin kelimesi kelimesine baskalarina satmakla haberlerin ticari degerini kotuye kullandigini iddia ettiler.
Federal Marka Tecavuzu ve Seyreltme
Haber kuruluslari hem federal hem de eyelet hukuku uyarinca Total News’in sitesinin, haber kuruluslarinin unlu ticaret markalarinin ayirt edici ozelligini azalttigini ve seyrelttigini iddia ettiler. Haber kuruluslari ayrica Total News’in sitesinin, Total News’in web sitesinde gosterilen reklamlarin ve icerigin kaynagi konusunda tuketicileri aldatma, karisiklik ve yanilgiya neden olma olasiliginin bulundugunu ileri surduler.
Telif Hakki Tecavuzu:
Haber kuruluslari, Total News’in sitesinin kendi icerikleri ve web sitelerindeki telif haklarinin sahibi olan haber kuruluslarina ait cesitli munhasir haklara tecavuz ettigini iddia ettiler.
Cercevelemenin, linkli bir sitenin telif hakkina konu materyalin telif hakki tecavuzu olusturabilmesi icin cesitli ihtimaller vardir. Telif hakki sahibinin izni olmaksizin linkli bir sayfa cerceveleme amaciyla lokal olarak on bellege aktarildiginda (cache edildiginde) cogaltma hakki ihlal edilmis olabilir. Eger cercevelenmis eser linkli sayfadan izinsiz olarak turetilmis bir eser ise, eser sahibinin uyarlama hakki ihlal edilmis olabilir. Ayrica kamuya yayma, temsil ve icra haklari da ihlal edilmis olabilir. Cunku link veren site linkli sitenin icerigini cercevelemekle o sitenin iceriginin yayim, temsil veya icrasini yetkisiz bir bicimde degistirmis olmaktadir.
Bu davada Total News en cok kullanicilarin haber kuruluslarinin iceriklerini izledikleri yolu degistiren ve bazen bir isleme eser yaratmis olmasindan dolayi potansiyel telif hakki tecavuzu sorumlulugu konusunda risk altinda idi. Soyle ki ;
· Total News’in cercevesi, kullanici tarafindan ekrana Total News’in web sayfasi yoluyla degil de dogrudan erisilmis olsaydi haber kuruluslarinin gorulebilecek olan tum bilgisayar ekranlarini goruntulemiyordu.
· Total News’in cercevesi, haber kuruluslarinin iceriklerini Total News’in kendisinin reklam ve logosuyla ceviriyordu.
· Haber kuruluslarinin icerigi Total News’in sayfasinda goruntulenirken haber kurluslarinin degil Total News’in URL’si tarayici adres alaninda yer almaya devam ediyordu.
Reklam Hukukunun Ihlali, Aldatici Reklamlar ve Haksiz Rekabet :
Haber kuruluslari Total News’in sitesinin, tuketicilerin yanilgiya kapilarak, Total News’in haber siteleriyle yakin bir iliskisi olduguna veya haber siteleri tarafindan sponsorlugunun yapildigi ya da kabul edildigine veya bu sitelerden izin almis olduguna inanmalarina yol acmasinin olasi oldugunu iddia ettiler.
Is iliskilerine dolayli mudahale :
Haber kuruluslari, Total News’in sitesinin, haber kuruluslarinin reklam anlasmalarini ifa etmelerini daha kulfetli hale getirdigini ve haber kuruluslarina reklam verenlerin onlarin sitelerinden yer satin alirken hesaba kattiklari kazanclara mudahalede bulundugunu iddia ettiler.
Yukaridaki sebeplere dayanan bu dava taraflarin sulh olmasiyla cozume kavusmustur. Sulh anlasmasinin sartlari, baska sartlarin yanisira Total News’in haber kuruluslarinin web sitelerini cercevelemeyi durdurmasini ve Total News’in yalnizca izin alarak haber kuruluslarinin sitelerine link verebilmesini icermekteydi.
3.Sonuc:
Yukarida ele alinan davada ortaya cikan meselelerin cogu hala cozulebilmis degildir. Hukukumuz acisindan bakarsak, “cerceveleme” teknolojisi kullanilan web sitelerinde cerceve icinde goruntulenen icerik eger FSEK kapsaminda eser olarak nitelendirilebiliyorsa, eser sahibinden izin alinmadigi surece cerceve kullanimi yasaya ayukirilik teskil edecektir. Yine cerceve kullanilan web sitelerinde cerceve icine alinan icerigin etrafinin reklamlarla cevrilmesi ve buna ek olarak kullanicinin tarayicisinin adres kisminda cerceve kullanilan asil sayfanin adresinin gorunmesi, tuketicinin kafasi karistirabilecek ve iltibas yaratabilecektir. Bu durumda da marka hakki tecavuze ugrayanlar 556 sayili KHK kapsaminda basvuru hakkina sahip olacaklardir. Yine TTK’nun haksiz rekabete iliskin hukumleri cerceveleme ile ilgili problemlere uygulanabilecektir.
Bu sebeple web sitelerinde cerceveleme teknolojisini kullanacak olanlarin veya kullananlarin herhangi bir yasal yaptirimla karsilasmamalari icin dikkat etmeleri gereken hususlar sunlar olacaktir:
Link verilen bir sayfa web sitesi sahibinin ilanlari ile cercevelenmemeli,
Baska bir siteden web sitesi sahibinin sitesine icerik cercevelenmeden once digger site sahibinden izin alinmali,
Eger goruntulenen icerik baska bir sitenin icerigi ise tarayicinin URL adresi kisminda cercevelenen sitenin URL adresinin gorunmesi saglanmali.
Ali Osman Ozdilek
Avukat, yazar
Montreal,2002
1 Meta-tag’ler icin ayrintili bilgi icin bkz. OZDILEK Ali Osman, Internet ve Hukuk, Papatya Yayincilik, Istanbul 2002
7 Ocak 2007 Pazar
Çekte Kanunlar İhtilafı
Ali Osman Özdilek
İstanbul
2005
İÇİNDEKİLER :
I – Giriş............................................................................................................3
II - 19 Mart 1931 Tarihli Konvansiyon Hükümleri....................................4
III – Türk Hukuku’nda Çekte Kanunlar İhtilafı........................................6
A – Ehliyete ilişkin 731. madde hükmü..............................................6
B – Şekil ve müddetlere ilişkin 732. madde hükmü..........................7
C – Taahhütlerin hükümlerine ilişkin 733, 734 ve 735. ...................7
madde hükümleri
1. Keşide yeri hukuku...............................................................7
2. Ödeme yeri hukuku...............................................................8
3. İkametgahın bulunduğu yer hukuku ..................................9
I – Giriş
Yabancılık unsuru taşıyan her hukuki ilişkide ortaya çıkabilen kanunlar ihtilafı (conflict of laws – conflits de lois), çekle ilgili hukuki ilişkilerde de ortaya çıkabilmektedir. Bu sebeple yasa koyucular çekle ilişkili düzenlemelerine, çekte ortaya çıkan kanunlar ihtilafını düzenleyen hükümler koyma ihtiyacını duymuşlardır.
Hukukumuzda da Ticaret Kanunu’nun, Kıymetli Evrak kitabında beşinci ayırım olarak 731 – 735. maddelerde çekle ilgili kanunlar ihtilafı kuralları düzenlenmiş bulunmaktadır. Ticaret Kanunu’nun bu maddeleri, İsviçre Borçlar Kanunu’nun kıymetli evrak başlıklı beşinci bölümünde, nama, hamiline veya emre yazılı senetler başlıklı otuzüçüncü başlıkta, çek başlıklı beşinci kısım altında kanunlar ihtilafı başlığı altında düzenlenen 1138 – 1142. maddelere tekabül etmektedir. Doktrinde İsviçre Borçlar Kanunu’nun almanca metninde konuyla ilgili 1138 1142. maddelerin yer aldığı ayırımın başlığının, Türk Ticaret Kanunu’nda kullanılandan farklı olarak “Kanunların Geçerlilik Alanları” şeklinde olduğu ve bu kullanımın daha isabetli olduğu savunulmaktadır.[1] Oysa İsviçre Borçlar Kanunu’nun fransızca metninde bu başlık Türk Ticaret Kanununda olduğu gibi “Kanunlar İhtilafı”dır. Kanaatimce fransızca metinde kullanılan ibare daha isabetlidir. Çünkü “kanunlar ihtilafı” ibaresi ile meselenin özü ifade edilmektedir. Yani kanunlar ihtilafı kuralları, dünya üzerinde var olan çeşitli ulusların ulusal yasalarındaki hükümlerin birbirileriyle çatışması halinde hangi hukukun uygulanacağının tesbitine yönelik bir amaç gütmektedir. Bu itibarla da “kanunlar ihtilafı” ibaresi bu amacı en iyi şekilde anlatmaktadır.
Çekte kanunlar ihtilafının düzenlenmesi ile ilgili en önemli ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun yukarıda belirttiğimiz düzenlemesine kaynaklık eden uluslararası düzenleme, 19 Mart 1931 tarihinde Cenevre’de imzalanmış bulunan “Çekle İlgili Bazı Kanunlar İhtilafı Meselelerinin Halline Dair Konvansiyon”dur. 19 madde ve bir Protokolden oluşan bu konvansiyon ile çekle ilgili kanunlar ihtilafı meselelerine çözüm getirilmek istenmiştir. Türkiye bu konvansiyona taraf değildir. Ama Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri İsviçre Borçlar hukukundan alındığı için, konvansiyon hükümleri ile Türk hukuku uyumludur.
Aslında bu konu 1931 tarihli konvansiyondan önce de yoğun biçimde tartışılan bir konuydu. Örneğin Justitia et Pace Uluslararası Hukuk Enstitüsü’nün 1885 tarihli Brüksel oturumlarının Cesar Norsa tarafından hazırlanan sonuç raporunda 1931 tarihli konvansiyonun getirdiği düzenlemelere benzer önermelerde bulunulmuştur. Bu raporda sadece çekler değil geniş anlamda senetlere ilişkin önermeler getirilmiştir. Örneğin bu raporun 1. maddesinde, senetlerin şeklinin, bu senetlerin çıkarıldığı yer hukukuna tabi olduğu; ciro, kabul ve aval’e ilişkin şekil şartlarının ise bu muamelelerin herbirinin yapıldığı ülke hukukuna tabi olduğu belirtilmektedir.[2]
Yine aynı enstitü bu kez sadece çeklere ilişkin olmak üzere, 1927 tarihinde gerçekleştirilen Lozan oturumlarında 1931 tarihli konvansiyon hükümlerine daha çok yaklaşan hükümler önerilmiştir.[3]
II - 19 Mart 1931 Tarihli Konvansiyon Hükümleri
Anılan konvansiyona; Demokratik Almanya Cumhuriyeti, Federal Almanya Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Brezilya, Grönland’la ilgili hiçbir yükümlülük yüklenmeme çekincesiyle Danimarka, Finlandiya, Fransa,Yunanistan, Macaristan, Endonezya, İtalya, Japonya, Lüksemburg, Monako, Nikaragua, Norveç, Hollanda, Hollanda Antilleri, Surinam, Polonya, Portekiz, İsveç ve İsviçre katılmıştır.
Konvansiyona katılan taraflar, 1. madde ile çekte kanunlar ihtilaflarına çözüm bulmak için konvansiyonda düzenlenen kurallara, karşılıklılık ilkesi çerçevesinde uymayı taahhüt etmişlerdir.
Konvansiyon’un 2. maddesinde ise çeki keşide edenin ehliyeti meselesi düzenlenmiştir (aktif çek ehliyeti). Oysa İsviçre Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’nda aktif çek ehliyetine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuyu aşağıda İsviçre ve Türkiye düzenlemelerini açıklarken tekrar ele alacağız.
Konvansiyon’un 2. maddesinin 1. fıkrasına göre, bir kimsenin çek ile borçlanması için gereken ehliyet, tabi bulunduğu devletin kanunu ile belirlenir. Eğer tabi olunan devletin kanunu bir başka devletin kanununa atıfta bulunuyorsa o kanun uygulanır.
Maddenin 2. fıkrasına göre ise, 1. fıkrada belirtilen kanuna göre ehliyeti olmayan bir kimse, eğer mevzuatı bakımından kendisini ehil sayan bir ülkede imza atmışsa taahhütleriyle bağlı olacaktır.
Konvansiyonun 3. maddesinde ise muhatabın ehliyeti konusu (pasif ehliyet) düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre bir çekin kimin üzerine çekilebileceğini, çekin ödeneceği ülkenin kanunu tayin eder. 2. fıkrasına göre ise, çek üzerine keşide edilmiş olan kimsenin şahsı bakımından çek olarak geçerisz bir senet sayılıyorsa, kanunlarında böyle bir hükümsüzlük sebebi bulunmayan ülkelerde atılan imzalardan doğan taahhütler geçerli olacaktır.
Konvansiyonun 4. maddesinde çeke ait taahhütlerin şeklinin bu taahhütlerin imza edilmiş olduğu ülke kanununa göre tayin edileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte ödeme yeri kanununun emrettiği şekillere uymak yeterlidir.
4. maddenin 2. fıkrasında ise bir çek taahhüdü, yapıldığı ülkenin kanunlarınca şekil bakımından geçerli olmamakla birlikte aynı çeke ilişkin sonraki bir taahhüdün gerçekleştiği ülke kanunlarınca geçerli bulunursa, ilk taahhüdün şekil bakımından geçerli olmayışı, sonraki taahhüdün muteberliğine halel getirmez.
4. maddenin son fıkrasında ise, konvansiyonun taraf devletlerinden birinin vatandaşının diğer bir taraf devlette o devlet vatandaşına karşı yapmış olduğu bir çek taahhüdü, çek taahhüdünde bulunan vatandaşın tabi olduğu devletin düzenlediği şekle uygun ise geçerli olduğu düzenlenmiştir.
Konvansiyonun 5. maddesinde, çekten doğan taahhütlerin neticelerinin, bu taahhütlerin vukubulduğu ülke kanununa göre belirleneceğini düzenlemektedir.
Konvansiyonun 7. maddesinde ise ödeme yeri hukukuna tabi kılınan hususlar düzenlenmiştir. Bunlar:
Çekin mutlaka görüldüğünde mi ödenmesi gerektiği, yoksa görüldükten muayyen bir müddet sonra ödenmesi şartıyla da keşide edilip edilemeyeceği ve gerçek keşide tarihinden sonraki bir günün çeke yazılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı
İbraz süresi
Çekin; kabul, tasdik, teyid ve vize edilip edilmeyeceği ve bu kayıtların ne gibi sonuçlar doğuracağı
Hamilin kısmen ödemeyi isteyebilip isteyemeyeceği ve böyle bir ödemeyi kabule mecbur olup olmadığı
Çekin çizilip çizilmeyeceği veya “hesaba geçirilecektir” kaydını veya buna denk bir tabiri ihtiva edip edemeyeceği ve bu çizginin veya bu kaydın yahut ona denk olan tabirin ne gibi sonuçlar doğuracağı
Çekin karşılığı üzerinde hamilin özel haklarının bulunup bulunmadığı ve bu hakların mahiyetinin ne olduğu
Keşidecinin çekten cayıp cayamayacağı veya çekin ödenmesine itiraz edebilip edemeyeceği
Çekin kaybedilmesi veya çalınması halinde alınacak tedbirler
Cirantalara, keşideciye ve diğer çek borçlularına karşı olan müracaat haklarının korunması için bir protesto veya buna denk bir tesbit yapmanın gerekli olup olmadığı
Konvansiyonun 8. maddesinde, çeke ilişkin hakların korunması veya kullanılması için gerekli olan protestonun veya diğer hareketlerin şekli ve süresinin, protestonun veya diğer hareketin düzenlendiği yer hukukuna tabi olacağı düzenlenmiştir.
1931 tarihli konvansiyon hükümleri gözönünde tutularak verilmiş çeşitli kararlar da vardır. Örneğin Rusya Federasyon Sanayi ve Ticaret Odası nezdindeki “Uluslararası Ticaret Tahkim Mahkemesi”nde görülen 1 Kasım 1996 tarihli kararda, 1931 tarihli konvansiyon hükümleri gözönüne alınarak bir karara varılmıştır.[4]
Tahkim yargılamasında davacının ülkesi Rusya, davalının ülkesi ise Almanya’dır. Tahkim mahkemesi, bir uluslararası satış sözleşmesi için Alman alıcı tarafından keşide edilen çekin banka tarafından ödenmemesi üzerine çıkan uyuşmazlıkta, 1931 tarihli Konvansiyon hükümlerine dayanarak uyuşmazlığa Alman hukukunun uygulanması gerektiğine karar vermiştir.
Uyuşmazlıkta mahkeme, Rus satıcının Alman hukukunun çeklerle ilgili gerekliliklerine uymadığını, alıcının bu konuda herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve bu sebeple satıcının uğradığı zararların tazminine ilişkin talebini reddetmiştir.
Çek ödeme için Almanyada ibraz edilmiştir. Mahkeme Rusya Federasyonu hukukunda yer alan Medeni Hukukun Temelleri yasasında yer alan kanunlar ihtilafı kaidelerini ve Almanyanın da taraf olduğu 1931 tarihli konvansiyonun 5. maddesini gözönüne alarak çekten doğan taahhütlerin yerine getirileceği ülke hukukunun, yani olayda Alman hukukunun uygulanacağına karar vermiştir.
İsviçre ve Türk hukuklarına kaynak teşkil eden 1931 tarihli Cenevre sözleşmesinin başlıca hükümlerini böylece gördükten sonra Türk hukukundaki durumu incelemeye geçebiliriz.
III – Türk Hukuku’nda Çekte Kanunlar İhtilafı
Yazının başında nda belirttiğimiz gibi Türk Ticaret Yasası’ında çeklere ilişkin olarak kanunlar ihtilafı kuralları 731 – 735. maddeler arasında düzenlenmiştir. Fakat bu düzenleme Türk hukukundaki kıymetli evraka ilişkin tek düzenleme değildir. Poliçelere ilişkin olarak da Türk Ticaret Kanunu’nun 678 – 687. maddelerinde kanunlar ihtilafı kuralları düzenlenmiştir ve çeklere ilişkin bazı hükümlerde poliçelere ilişkin hükümlere atıflar yapılmaktadır. Ayrıca TTK’nun 730. maddesinin 1. fıkrasının 21. bendinde ehliyete, poliçe ve bonolara ilişkin hakların muhafazası için lüzumlu muamelelere ilişkin kanunlar ihtilaflarına dair 678, 680 ve 681. maddelerin çekler hakkında da uygulanacağı düzenlenmiştir.
Bu hükümlerle en azından bir yabancı unsur ihtiva eden çeklere ilişkin meselelerde uygulanacak hukuku gösteren yollama kuralları (atıf kaideleri) tayin olunmaktadır.[5]
Bu hükümler sadece ortada bir çek var ise uygulama alanı bulacaklardır. Ortada bir çek yoksa hangi hukukun uygulanacağı Milletlerarası Özel Hukuk ve Uusl Hukuku hakkında Kanun hükümlerine göre tespit edilecektir.[6]
Türk Ticaret Kanunu’nun 731 – 735. maddeleri arasında veya poliçelere ilişkin 678 – 687. maddeler arasında düzenlenmemiş olan hususlarda ise Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) uygulanacaktır. Örneğin Türk Ticaret Kanunu ne milletlerarası yetkili mahkemeyi ne de yabancı mahkeme kararlarının tanınmasını düzenlemiştir. İşte bu gibi hususlarda MÖHUK uygulanacaktır.
Şimdi TTK’da düzenlenen hükümleri incelemeye geçebiliriz:
A – Ehliyete ilişkin 731. madde hükmü
TTK’nun 731. maddesinde muhatabın ehliyeti konusu düzenlenmiştir. Oysa ehliyet konusunun iki yönün vardır: çeki keşide edenin ehliyeti (aktif ehliyet) ve çeke muhatap olanın ehliyeti (pasif ehliyet).
Oysa yukarıda incelediğimiz ve İsviçre Borçlar Yasasına ve Türk Ticaret Kanunu’na kaynak teşkil eden 1931 tarihli Konvansiyon’un 2. maddesinde aktif ehliyet meselesi düzenlenmiştir.
731. maddenin 1. cümlesine göre bir çekin kimin üzerine keşide edilebileceğini, çekin ödeneceği ülkenin kanunu tayin eder. Yani bu madde ile pasif ehliyete ilişkin olarak kabul edilen esas “ödeme yeri kanunu” esasıdır. Bilindiği gibi Türk hukukunda çek ancak bir banka veya özel finans kuruluşu üzerine çekilebilir. Yani hukukumuzda pasif ehliyet sadece bankalara veya özel finans kuruluşlarına tanınmıştır.
Maddenin 2. cümlesine göre ise, ödeme yeri kanununa göre çek, üzerine keşide edilmiş olan kimsenin şahsı bakımından hükümsüz sayılıyorsa kanunlarında böyle bir hükümsüzlük sebebi bulunmayan memleketlerde çek üzerine atılan imzalardan doğan taahhütler geçerlidir. Yani muhatap, kendisi bakımından geçersiz bir çeki ödemekten imtina ederse, hamil, kendileri tarafından imzalandığı yer kanununa göre çekin geçerli kabul edildiği keşideciye, cirantalara veya aval verenlere yönelerek müracaat hakkını kullanabilir.[7]
B – Şekil ve müddetlere ilişkin 732. madde hükmü
TTK 732. madde ile çekteki beyanların şekline ilişkin hukuk tayin edilmiştir. Madde ile, çeke ait taahhütlerin şekli, bu taahhütlerin imza edilmiş olduğu memleketin kanununa göre tayin edilir; bununla beraber, ödeme yeri kanunuyla emredilen şekillere riayet kafidir denilmek suretiyle ikili bir düzenleme getirilmiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, bir bağlama kuralı olarak imza yerinin tespitinde, imzanın fiilen atıldığı yer esas alınacaktır; yoksa çekin üzerinde yazılı yer değil. [8]
C – Taahhütlerin hükümlerine ilişkin 733, 734 ve 735. madde hükümleri
Türk Ticaret Kanunu çekteki taahhütlerin hükümlerini, keşide yeri kanunu, ödeme yeri kanunu ve ikametgah kanunu olarak üçlü bir ayırım şeklinde düzenlemiştir.
Keşide yeri hukuku
733. maddenin birinci fıkrası ile çekten doğan taahhütlerin neticelerinin, bu taahhütlerin vukubulduğu memleket kanununa göre tayin olunacağı düzenlenmiştir.
730. maddenin 1. fıkrasının 21. bendi düzenlemesi gereği müracaat haklarının kullanılabileceği süreler ise artık 733. maddeye değil, 681. maddeye tabi olacaktır.
Nitekim bir Yargıtay kararında da müracaat haklarının 681. maddeye tabi olduğu belirtilmiştir. Yargıtay 11. HD’nin 15.06.1990 gün, E. 90/3552, K. 90/4774 sayılı kararına göre:
“....Çekin bir yabancı tarafından ve yabancı ülkede yine yabancı olan muhatap bankaya keşide edilmesi karşısında bu davada yabancılık unsuru bulunmaktadır. Yabancılık unsuru bulunan bu tür davalarda uyuşmazlığın çözülmesinde, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 1. ve 2. maddeleri hükümleri uyarınca ....hakim....Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen saptayacak ve gerektiğinde yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilecektir. Yine aynı yasanın 7. maddesinde zamanaşımının, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanacak hukuka tabi bulunduğu da hükme bağlanmış bulunmaktadır. Konunun özel olarak düzenlendiği TTK’nun 732, 733. maddelerinde ise, çekten doğan taahhütlerin neticeleri bu taahhütlerin vukubulduğu yer, yani keşide yeri memleket kanununa göre tayin edileceği hüküm altına alındığı gibi, aynı yasanın 720/21. maddesi yollaması ile çeklerde de uygulanan yine aynı yasanın 681. maddesi hükmü uyarınca da çeklerde müracaat hakkının kullanılması için gereken sürelerin tüm borçlular hakkında çekin keşide edildiği yer kanununa tabi olacağı açıkça hükme bağlanmış bulunmaktadır. Dava konusu olayda da davalının Türk Ticaret Kanunu’ndaki hükümlere dayanarak zamanaşımı definde bulunması üzerine, davacı tarafça çekin keşide edildiği yer olan İran kanunlarına göre, daha uzun bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıklanarak bu savunmaya karşı çıkılmış olunmasına ve bu konudaki yabancı hukuk metinlerine de dayanılmış bulunması karşısında yukarıda değinilen MÖHUK’un 1, 2 ve 7. maddeleri ile TTK’nun 732, 733 ve 681. maddeleri hükümleri çerçevesinde dava konusu çeklerin tabi olduğu yabancı hukuktaki zamanaşımı süresi saptanarak hasıl olacakmsonuca göre karar verilmesi gerekirken, sadece davanın Türkiye’de açıldığından bahisle davadaki zamanaşımının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir...”[9]
Ödeme yeri hukuku
TTK’nun 734. maddesi ile bazı hususlar ödeme yeri hukukuna tabi kılınmıştır. Kanunun bu düzenlemesi ile 1931 tarihli Konvansiyon’un hükümleri tamamiyle aynıdır. Ödeme yeri hukukuna tabi kılınan bu hususları inceleyecek olursak:
a. Çekin mutlaka görüldüğünde mi ödenmesi gerektiği, yoksa görüldükten muayyen bir müddet sonra ödenmesi şartıyla da keşide edilip edilemeyeceği ve gerçek keşide tarihinden sonraki bir günün çeke yazılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı.
İbraz süresi.
Ödeme yeeri hukuku ibraz süresi, yani çekin ödenmek üzere muhataba ibraz edilebileceği sürenin tayini bakımında yetkilidir. Örneğin çek Türkiye’de ödenecekse TTK 708. madde geçerli olacaktır. Fazlasıyla gecikmiş bir ibraz halinde, müracaat haklarının kaybedilip kaybedilmeyeceği ise, müracaat borçlusunun senedi imzaladığı yer hukukuna göre belli olacaktır (TTK 733)[10]
Çekin; kabul, tasdik, teyid ve vize edilip edilmeyeceği ve bu kayıtların ne gibi sonuçlar doğuracağı.
Hamilin kısmen ödemeyi isteyebilip isteyemeyeceği ve böyle bir ödemeyi kabule mecbur olup olmadığı
Çekin çizilip çizilmeyeceği veya “hesaba geçirilecektir” kaydını veya buna denk bir tabiri ihtiva edip edemeyeceği ve bu çizginin veya bu kaydın yahut ona denk olan tabirin ne gibi sonuçlar doğuracağı.
Doktrinde, ödeme yeri hukukunun, maddede ifade edilen kayıtların caiz bulunup bulunmadığını, şeklen geçerli olup olmadıklarını ve ne gibi hukuki sonuçlar yaratacaklarını tespit ettiği belirtilmektedir. Kanımca 734/b.5. madde bu kayıtlaırn şekline uygulanamaz. Çünkü TTK 732. maddenin 1. fıkrası ile çekte şekle ilişkin olarak uygulanacak hukuk, çekteki taahhütlerin imza edilmiş olduğu yer hukukudur. Fakat TTK 732 f.1 c.2 ile ödeme yeri hukukunun belirlediği şekillere riayetin de kafi olduğunu belirtmek gerekir. Yani her iki maddeyi de uygulayarak aynı sonuca varılabilir. Fakat bizce çizgili çek veya hesaba geçirilecektir ibarelerinin yer aldığı çekin şekli için 734/b.5 değil 732/f.1 uygulanmalıdır.
Çekin karşılığı üzerinde hamilin özel haklarının bulunup bulunmadığı ve bu hakların mahiyetinin ne olduğu
Keşidecinin çekten cayıp cayamayacağı veya çekin ödenmesine itiraz edebilip edemeyeceği
Çekin kaybedilmesi veya çalınması halinde alınacak tedbirler
Cirantalara, keşideciye ve diğer çek borçlularına karşı olan müracaat haklarının korunması için bir protesto veya buna denk bir tesbit yapmanın gerekli olup olmadığı
Bir bağlama kuralı olarak ödeme yeri denildiğinde, muhatabın çeki ödeyeceği yer esas alınmalıdır, yoksa müracaat borçlularınınki değil.[11]
İkametgahın bulunduğu yer hukuku
TTK 735. madde ilei, muhataba veya iakmetgahlı çeki ödeyecek olan üçüncü şahsa karşı sebepsiz iktisap gerekçesiyle ileri sürülebilecek talepler konusunda, bu şahısların ikametgahlarının bulunduğu yer hukuku yetkili kılınmıştır. Madde, sadece çek hukukuna has sebepsiz zenginleşme hallerini kapsamakta olup, asıl borç ilişkisinden kaynaklanan ve yarışan sebepsiz zenginleşme iddiaları bunun dışındadır.[12]
Çek hukukuna has sebepsiz zenginleşme hallerinde, hamilin sahip olduğu talep hakkı 1931 tarihli konvansiyonda düzenlenmiş değildir. Bu husus İsviçre kanun yapıcısının kendi insiyatifiyle metne dahil edilmiştir. Oradan da Türk Ticaret Kanunu’na aynen alınmıştır.
735. madde sadece muhataba ve ikametgahlı çeki ödeyecek olan üçüncü şahsa yöneltilebilecek sebepsiz iktisap taleplerini düzenlemektedir. Çek hukuku ile ilgili diğer sebepsiz zenginleşme kaynaklı talep hakları, mesela keşideciye ve cirantalara karşı ileri sürülebilecek talep hakları maddenin kapsamı dışındadır.[13]
Faydalanılan Kaynaklar :
Kitaplar :
MOROĞLU, Erdoğan, Notlu – İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Filiz Kitabevi, 4. bası, 1995
ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Turhan Kitabevi, 2.bası, 1997
Elektronik Kaynaklar
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/961101rl.html
http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1885_brux_02_fr.pdf
http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1927_laus_02_fr.pdf
[1] ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Turhan Kitabevi, 1997, 2.bası, s.1366 dipnot.2
[2] www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1885_brux_02_fr.pdf
[3] www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1927_laus_02_fr.pdf
[4] http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/961101rl.html
[5] ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku,Turhan Kitabevi, 1997, 2.bası, s.1366
[6] ibid, s.1367
[7] ibid, s.1371
[8] ibid, s.1373
[9] Moroğlu, Erdoğan, Notlu – İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 4. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.449 - 450
[10] ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku,Turhan Kitabevi, 1997, 2.bası, s.1376
[11] ibid, s.1380
[12] ibid, s.1381
[13] ibid, s.1381
İstanbul
2005
İÇİNDEKİLER :
I – Giriş............................................................................................................3
II - 19 Mart 1931 Tarihli Konvansiyon Hükümleri....................................4
III – Türk Hukuku’nda Çekte Kanunlar İhtilafı........................................6
A – Ehliyete ilişkin 731. madde hükmü..............................................6
B – Şekil ve müddetlere ilişkin 732. madde hükmü..........................7
C – Taahhütlerin hükümlerine ilişkin 733, 734 ve 735. ...................7
madde hükümleri
1. Keşide yeri hukuku...............................................................7
2. Ödeme yeri hukuku...............................................................8
3. İkametgahın bulunduğu yer hukuku ..................................9
I – Giriş
Yabancılık unsuru taşıyan her hukuki ilişkide ortaya çıkabilen kanunlar ihtilafı (conflict of laws – conflits de lois), çekle ilgili hukuki ilişkilerde de ortaya çıkabilmektedir. Bu sebeple yasa koyucular çekle ilişkili düzenlemelerine, çekte ortaya çıkan kanunlar ihtilafını düzenleyen hükümler koyma ihtiyacını duymuşlardır.
Hukukumuzda da Ticaret Kanunu’nun, Kıymetli Evrak kitabında beşinci ayırım olarak 731 – 735. maddelerde çekle ilgili kanunlar ihtilafı kuralları düzenlenmiş bulunmaktadır. Ticaret Kanunu’nun bu maddeleri, İsviçre Borçlar Kanunu’nun kıymetli evrak başlıklı beşinci bölümünde, nama, hamiline veya emre yazılı senetler başlıklı otuzüçüncü başlıkta, çek başlıklı beşinci kısım altında kanunlar ihtilafı başlığı altında düzenlenen 1138 – 1142. maddelere tekabül etmektedir. Doktrinde İsviçre Borçlar Kanunu’nun almanca metninde konuyla ilgili 1138 1142. maddelerin yer aldığı ayırımın başlığının, Türk Ticaret Kanunu’nda kullanılandan farklı olarak “Kanunların Geçerlilik Alanları” şeklinde olduğu ve bu kullanımın daha isabetli olduğu savunulmaktadır.[1] Oysa İsviçre Borçlar Kanunu’nun fransızca metninde bu başlık Türk Ticaret Kanununda olduğu gibi “Kanunlar İhtilafı”dır. Kanaatimce fransızca metinde kullanılan ibare daha isabetlidir. Çünkü “kanunlar ihtilafı” ibaresi ile meselenin özü ifade edilmektedir. Yani kanunlar ihtilafı kuralları, dünya üzerinde var olan çeşitli ulusların ulusal yasalarındaki hükümlerin birbirileriyle çatışması halinde hangi hukukun uygulanacağının tesbitine yönelik bir amaç gütmektedir. Bu itibarla da “kanunlar ihtilafı” ibaresi bu amacı en iyi şekilde anlatmaktadır.
Çekte kanunlar ihtilafının düzenlenmesi ile ilgili en önemli ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun yukarıda belirttiğimiz düzenlemesine kaynaklık eden uluslararası düzenleme, 19 Mart 1931 tarihinde Cenevre’de imzalanmış bulunan “Çekle İlgili Bazı Kanunlar İhtilafı Meselelerinin Halline Dair Konvansiyon”dur. 19 madde ve bir Protokolden oluşan bu konvansiyon ile çekle ilgili kanunlar ihtilafı meselelerine çözüm getirilmek istenmiştir. Türkiye bu konvansiyona taraf değildir. Ama Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri İsviçre Borçlar hukukundan alındığı için, konvansiyon hükümleri ile Türk hukuku uyumludur.
Aslında bu konu 1931 tarihli konvansiyondan önce de yoğun biçimde tartışılan bir konuydu. Örneğin Justitia et Pace Uluslararası Hukuk Enstitüsü’nün 1885 tarihli Brüksel oturumlarının Cesar Norsa tarafından hazırlanan sonuç raporunda 1931 tarihli konvansiyonun getirdiği düzenlemelere benzer önermelerde bulunulmuştur. Bu raporda sadece çekler değil geniş anlamda senetlere ilişkin önermeler getirilmiştir. Örneğin bu raporun 1. maddesinde, senetlerin şeklinin, bu senetlerin çıkarıldığı yer hukukuna tabi olduğu; ciro, kabul ve aval’e ilişkin şekil şartlarının ise bu muamelelerin herbirinin yapıldığı ülke hukukuna tabi olduğu belirtilmektedir.[2]
Yine aynı enstitü bu kez sadece çeklere ilişkin olmak üzere, 1927 tarihinde gerçekleştirilen Lozan oturumlarında 1931 tarihli konvansiyon hükümlerine daha çok yaklaşan hükümler önerilmiştir.[3]
II - 19 Mart 1931 Tarihli Konvansiyon Hükümleri
Anılan konvansiyona; Demokratik Almanya Cumhuriyeti, Federal Almanya Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Brezilya, Grönland’la ilgili hiçbir yükümlülük yüklenmeme çekincesiyle Danimarka, Finlandiya, Fransa,Yunanistan, Macaristan, Endonezya, İtalya, Japonya, Lüksemburg, Monako, Nikaragua, Norveç, Hollanda, Hollanda Antilleri, Surinam, Polonya, Portekiz, İsveç ve İsviçre katılmıştır.
Konvansiyona katılan taraflar, 1. madde ile çekte kanunlar ihtilaflarına çözüm bulmak için konvansiyonda düzenlenen kurallara, karşılıklılık ilkesi çerçevesinde uymayı taahhüt etmişlerdir.
Konvansiyon’un 2. maddesinde ise çeki keşide edenin ehliyeti meselesi düzenlenmiştir (aktif çek ehliyeti). Oysa İsviçre Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’nda aktif çek ehliyetine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuyu aşağıda İsviçre ve Türkiye düzenlemelerini açıklarken tekrar ele alacağız.
Konvansiyon’un 2. maddesinin 1. fıkrasına göre, bir kimsenin çek ile borçlanması için gereken ehliyet, tabi bulunduğu devletin kanunu ile belirlenir. Eğer tabi olunan devletin kanunu bir başka devletin kanununa atıfta bulunuyorsa o kanun uygulanır.
Maddenin 2. fıkrasına göre ise, 1. fıkrada belirtilen kanuna göre ehliyeti olmayan bir kimse, eğer mevzuatı bakımından kendisini ehil sayan bir ülkede imza atmışsa taahhütleriyle bağlı olacaktır.
Konvansiyonun 3. maddesinde ise muhatabın ehliyeti konusu (pasif ehliyet) düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre bir çekin kimin üzerine çekilebileceğini, çekin ödeneceği ülkenin kanunu tayin eder. 2. fıkrasına göre ise, çek üzerine keşide edilmiş olan kimsenin şahsı bakımından çek olarak geçerisz bir senet sayılıyorsa, kanunlarında böyle bir hükümsüzlük sebebi bulunmayan ülkelerde atılan imzalardan doğan taahhütler geçerli olacaktır.
Konvansiyonun 4. maddesinde çeke ait taahhütlerin şeklinin bu taahhütlerin imza edilmiş olduğu ülke kanununa göre tayin edileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte ödeme yeri kanununun emrettiği şekillere uymak yeterlidir.
4. maddenin 2. fıkrasında ise bir çek taahhüdü, yapıldığı ülkenin kanunlarınca şekil bakımından geçerli olmamakla birlikte aynı çeke ilişkin sonraki bir taahhüdün gerçekleştiği ülke kanunlarınca geçerli bulunursa, ilk taahhüdün şekil bakımından geçerli olmayışı, sonraki taahhüdün muteberliğine halel getirmez.
4. maddenin son fıkrasında ise, konvansiyonun taraf devletlerinden birinin vatandaşının diğer bir taraf devlette o devlet vatandaşına karşı yapmış olduğu bir çek taahhüdü, çek taahhüdünde bulunan vatandaşın tabi olduğu devletin düzenlediği şekle uygun ise geçerli olduğu düzenlenmiştir.
Konvansiyonun 5. maddesinde, çekten doğan taahhütlerin neticelerinin, bu taahhütlerin vukubulduğu ülke kanununa göre belirleneceğini düzenlemektedir.
Konvansiyonun 7. maddesinde ise ödeme yeri hukukuna tabi kılınan hususlar düzenlenmiştir. Bunlar:
Çekin mutlaka görüldüğünde mi ödenmesi gerektiği, yoksa görüldükten muayyen bir müddet sonra ödenmesi şartıyla da keşide edilip edilemeyeceği ve gerçek keşide tarihinden sonraki bir günün çeke yazılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı
İbraz süresi
Çekin; kabul, tasdik, teyid ve vize edilip edilmeyeceği ve bu kayıtların ne gibi sonuçlar doğuracağı
Hamilin kısmen ödemeyi isteyebilip isteyemeyeceği ve böyle bir ödemeyi kabule mecbur olup olmadığı
Çekin çizilip çizilmeyeceği veya “hesaba geçirilecektir” kaydını veya buna denk bir tabiri ihtiva edip edemeyeceği ve bu çizginin veya bu kaydın yahut ona denk olan tabirin ne gibi sonuçlar doğuracağı
Çekin karşılığı üzerinde hamilin özel haklarının bulunup bulunmadığı ve bu hakların mahiyetinin ne olduğu
Keşidecinin çekten cayıp cayamayacağı veya çekin ödenmesine itiraz edebilip edemeyeceği
Çekin kaybedilmesi veya çalınması halinde alınacak tedbirler
Cirantalara, keşideciye ve diğer çek borçlularına karşı olan müracaat haklarının korunması için bir protesto veya buna denk bir tesbit yapmanın gerekli olup olmadığı
Konvansiyonun 8. maddesinde, çeke ilişkin hakların korunması veya kullanılması için gerekli olan protestonun veya diğer hareketlerin şekli ve süresinin, protestonun veya diğer hareketin düzenlendiği yer hukukuna tabi olacağı düzenlenmiştir.
1931 tarihli konvansiyon hükümleri gözönünde tutularak verilmiş çeşitli kararlar da vardır. Örneğin Rusya Federasyon Sanayi ve Ticaret Odası nezdindeki “Uluslararası Ticaret Tahkim Mahkemesi”nde görülen 1 Kasım 1996 tarihli kararda, 1931 tarihli konvansiyon hükümleri gözönüne alınarak bir karara varılmıştır.[4]
Tahkim yargılamasında davacının ülkesi Rusya, davalının ülkesi ise Almanya’dır. Tahkim mahkemesi, bir uluslararası satış sözleşmesi için Alman alıcı tarafından keşide edilen çekin banka tarafından ödenmemesi üzerine çıkan uyuşmazlıkta, 1931 tarihli Konvansiyon hükümlerine dayanarak uyuşmazlığa Alman hukukunun uygulanması gerektiğine karar vermiştir.
Uyuşmazlıkta mahkeme, Rus satıcının Alman hukukunun çeklerle ilgili gerekliliklerine uymadığını, alıcının bu konuda herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve bu sebeple satıcının uğradığı zararların tazminine ilişkin talebini reddetmiştir.
Çek ödeme için Almanyada ibraz edilmiştir. Mahkeme Rusya Federasyonu hukukunda yer alan Medeni Hukukun Temelleri yasasında yer alan kanunlar ihtilafı kaidelerini ve Almanyanın da taraf olduğu 1931 tarihli konvansiyonun 5. maddesini gözönüne alarak çekten doğan taahhütlerin yerine getirileceği ülke hukukunun, yani olayda Alman hukukunun uygulanacağına karar vermiştir.
İsviçre ve Türk hukuklarına kaynak teşkil eden 1931 tarihli Cenevre sözleşmesinin başlıca hükümlerini böylece gördükten sonra Türk hukukundaki durumu incelemeye geçebiliriz.
III – Türk Hukuku’nda Çekte Kanunlar İhtilafı
Yazının başında nda belirttiğimiz gibi Türk Ticaret Yasası’ında çeklere ilişkin olarak kanunlar ihtilafı kuralları 731 – 735. maddeler arasında düzenlenmiştir. Fakat bu düzenleme Türk hukukundaki kıymetli evraka ilişkin tek düzenleme değildir. Poliçelere ilişkin olarak da Türk Ticaret Kanunu’nun 678 – 687. maddelerinde kanunlar ihtilafı kuralları düzenlenmiştir ve çeklere ilişkin bazı hükümlerde poliçelere ilişkin hükümlere atıflar yapılmaktadır. Ayrıca TTK’nun 730. maddesinin 1. fıkrasının 21. bendinde ehliyete, poliçe ve bonolara ilişkin hakların muhafazası için lüzumlu muamelelere ilişkin kanunlar ihtilaflarına dair 678, 680 ve 681. maddelerin çekler hakkında da uygulanacağı düzenlenmiştir.
Bu hükümlerle en azından bir yabancı unsur ihtiva eden çeklere ilişkin meselelerde uygulanacak hukuku gösteren yollama kuralları (atıf kaideleri) tayin olunmaktadır.[5]
Bu hükümler sadece ortada bir çek var ise uygulama alanı bulacaklardır. Ortada bir çek yoksa hangi hukukun uygulanacağı Milletlerarası Özel Hukuk ve Uusl Hukuku hakkında Kanun hükümlerine göre tespit edilecektir.[6]
Türk Ticaret Kanunu’nun 731 – 735. maddeleri arasında veya poliçelere ilişkin 678 – 687. maddeler arasında düzenlenmemiş olan hususlarda ise Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) uygulanacaktır. Örneğin Türk Ticaret Kanunu ne milletlerarası yetkili mahkemeyi ne de yabancı mahkeme kararlarının tanınmasını düzenlemiştir. İşte bu gibi hususlarda MÖHUK uygulanacaktır.
Şimdi TTK’da düzenlenen hükümleri incelemeye geçebiliriz:
A – Ehliyete ilişkin 731. madde hükmü
TTK’nun 731. maddesinde muhatabın ehliyeti konusu düzenlenmiştir. Oysa ehliyet konusunun iki yönün vardır: çeki keşide edenin ehliyeti (aktif ehliyet) ve çeke muhatap olanın ehliyeti (pasif ehliyet).
Oysa yukarıda incelediğimiz ve İsviçre Borçlar Yasasına ve Türk Ticaret Kanunu’na kaynak teşkil eden 1931 tarihli Konvansiyon’un 2. maddesinde aktif ehliyet meselesi düzenlenmiştir.
731. maddenin 1. cümlesine göre bir çekin kimin üzerine keşide edilebileceğini, çekin ödeneceği ülkenin kanunu tayin eder. Yani bu madde ile pasif ehliyete ilişkin olarak kabul edilen esas “ödeme yeri kanunu” esasıdır. Bilindiği gibi Türk hukukunda çek ancak bir banka veya özel finans kuruluşu üzerine çekilebilir. Yani hukukumuzda pasif ehliyet sadece bankalara veya özel finans kuruluşlarına tanınmıştır.
Maddenin 2. cümlesine göre ise, ödeme yeri kanununa göre çek, üzerine keşide edilmiş olan kimsenin şahsı bakımından hükümsüz sayılıyorsa kanunlarında böyle bir hükümsüzlük sebebi bulunmayan memleketlerde çek üzerine atılan imzalardan doğan taahhütler geçerlidir. Yani muhatap, kendisi bakımından geçersiz bir çeki ödemekten imtina ederse, hamil, kendileri tarafından imzalandığı yer kanununa göre çekin geçerli kabul edildiği keşideciye, cirantalara veya aval verenlere yönelerek müracaat hakkını kullanabilir.[7]
B – Şekil ve müddetlere ilişkin 732. madde hükmü
TTK 732. madde ile çekteki beyanların şekline ilişkin hukuk tayin edilmiştir. Madde ile, çeke ait taahhütlerin şekli, bu taahhütlerin imza edilmiş olduğu memleketin kanununa göre tayin edilir; bununla beraber, ödeme yeri kanunuyla emredilen şekillere riayet kafidir denilmek suretiyle ikili bir düzenleme getirilmiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, bir bağlama kuralı olarak imza yerinin tespitinde, imzanın fiilen atıldığı yer esas alınacaktır; yoksa çekin üzerinde yazılı yer değil. [8]
C – Taahhütlerin hükümlerine ilişkin 733, 734 ve 735. madde hükümleri
Türk Ticaret Kanunu çekteki taahhütlerin hükümlerini, keşide yeri kanunu, ödeme yeri kanunu ve ikametgah kanunu olarak üçlü bir ayırım şeklinde düzenlemiştir.
Keşide yeri hukuku
733. maddenin birinci fıkrası ile çekten doğan taahhütlerin neticelerinin, bu taahhütlerin vukubulduğu memleket kanununa göre tayin olunacağı düzenlenmiştir.
730. maddenin 1. fıkrasının 21. bendi düzenlemesi gereği müracaat haklarının kullanılabileceği süreler ise artık 733. maddeye değil, 681. maddeye tabi olacaktır.
Nitekim bir Yargıtay kararında da müracaat haklarının 681. maddeye tabi olduğu belirtilmiştir. Yargıtay 11. HD’nin 15.06.1990 gün, E. 90/3552, K. 90/4774 sayılı kararına göre:
“....Çekin bir yabancı tarafından ve yabancı ülkede yine yabancı olan muhatap bankaya keşide edilmesi karşısında bu davada yabancılık unsuru bulunmaktadır. Yabancılık unsuru bulunan bu tür davalarda uyuşmazlığın çözülmesinde, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 1. ve 2. maddeleri hükümleri uyarınca ....hakim....Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen saptayacak ve gerektiğinde yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilecektir. Yine aynı yasanın 7. maddesinde zamanaşımının, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanacak hukuka tabi bulunduğu da hükme bağlanmış bulunmaktadır. Konunun özel olarak düzenlendiği TTK’nun 732, 733. maddelerinde ise, çekten doğan taahhütlerin neticeleri bu taahhütlerin vukubulduğu yer, yani keşide yeri memleket kanununa göre tayin edileceği hüküm altına alındığı gibi, aynı yasanın 720/21. maddesi yollaması ile çeklerde de uygulanan yine aynı yasanın 681. maddesi hükmü uyarınca da çeklerde müracaat hakkının kullanılması için gereken sürelerin tüm borçlular hakkında çekin keşide edildiği yer kanununa tabi olacağı açıkça hükme bağlanmış bulunmaktadır. Dava konusu olayda da davalının Türk Ticaret Kanunu’ndaki hükümlere dayanarak zamanaşımı definde bulunması üzerine, davacı tarafça çekin keşide edildiği yer olan İran kanunlarına göre, daha uzun bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıklanarak bu savunmaya karşı çıkılmış olunmasına ve bu konudaki yabancı hukuk metinlerine de dayanılmış bulunması karşısında yukarıda değinilen MÖHUK’un 1, 2 ve 7. maddeleri ile TTK’nun 732, 733 ve 681. maddeleri hükümleri çerçevesinde dava konusu çeklerin tabi olduğu yabancı hukuktaki zamanaşımı süresi saptanarak hasıl olacakmsonuca göre karar verilmesi gerekirken, sadece davanın Türkiye’de açıldığından bahisle davadaki zamanaşımının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir...”[9]
Ödeme yeri hukuku
TTK’nun 734. maddesi ile bazı hususlar ödeme yeri hukukuna tabi kılınmıştır. Kanunun bu düzenlemesi ile 1931 tarihli Konvansiyon’un hükümleri tamamiyle aynıdır. Ödeme yeri hukukuna tabi kılınan bu hususları inceleyecek olursak:
a. Çekin mutlaka görüldüğünde mi ödenmesi gerektiği, yoksa görüldükten muayyen bir müddet sonra ödenmesi şartıyla da keşide edilip edilemeyeceği ve gerçek keşide tarihinden sonraki bir günün çeke yazılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı.
İbraz süresi.
Ödeme yeeri hukuku ibraz süresi, yani çekin ödenmek üzere muhataba ibraz edilebileceği sürenin tayini bakımında yetkilidir. Örneğin çek Türkiye’de ödenecekse TTK 708. madde geçerli olacaktır. Fazlasıyla gecikmiş bir ibraz halinde, müracaat haklarının kaybedilip kaybedilmeyeceği ise, müracaat borçlusunun senedi imzaladığı yer hukukuna göre belli olacaktır (TTK 733)[10]
Çekin; kabul, tasdik, teyid ve vize edilip edilmeyeceği ve bu kayıtların ne gibi sonuçlar doğuracağı.
Hamilin kısmen ödemeyi isteyebilip isteyemeyeceği ve böyle bir ödemeyi kabule mecbur olup olmadığı
Çekin çizilip çizilmeyeceği veya “hesaba geçirilecektir” kaydını veya buna denk bir tabiri ihtiva edip edemeyeceği ve bu çizginin veya bu kaydın yahut ona denk olan tabirin ne gibi sonuçlar doğuracağı.
Doktrinde, ödeme yeri hukukunun, maddede ifade edilen kayıtların caiz bulunup bulunmadığını, şeklen geçerli olup olmadıklarını ve ne gibi hukuki sonuçlar yaratacaklarını tespit ettiği belirtilmektedir. Kanımca 734/b.5. madde bu kayıtlaırn şekline uygulanamaz. Çünkü TTK 732. maddenin 1. fıkrası ile çekte şekle ilişkin olarak uygulanacak hukuk, çekteki taahhütlerin imza edilmiş olduğu yer hukukudur. Fakat TTK 732 f.1 c.2 ile ödeme yeri hukukunun belirlediği şekillere riayetin de kafi olduğunu belirtmek gerekir. Yani her iki maddeyi de uygulayarak aynı sonuca varılabilir. Fakat bizce çizgili çek veya hesaba geçirilecektir ibarelerinin yer aldığı çekin şekli için 734/b.5 değil 732/f.1 uygulanmalıdır.
Çekin karşılığı üzerinde hamilin özel haklarının bulunup bulunmadığı ve bu hakların mahiyetinin ne olduğu
Keşidecinin çekten cayıp cayamayacağı veya çekin ödenmesine itiraz edebilip edemeyeceği
Çekin kaybedilmesi veya çalınması halinde alınacak tedbirler
Cirantalara, keşideciye ve diğer çek borçlularına karşı olan müracaat haklarının korunması için bir protesto veya buna denk bir tesbit yapmanın gerekli olup olmadığı
Bir bağlama kuralı olarak ödeme yeri denildiğinde, muhatabın çeki ödeyeceği yer esas alınmalıdır, yoksa müracaat borçlularınınki değil.[11]
İkametgahın bulunduğu yer hukuku
TTK 735. madde ilei, muhataba veya iakmetgahlı çeki ödeyecek olan üçüncü şahsa karşı sebepsiz iktisap gerekçesiyle ileri sürülebilecek talepler konusunda, bu şahısların ikametgahlarının bulunduğu yer hukuku yetkili kılınmıştır. Madde, sadece çek hukukuna has sebepsiz zenginleşme hallerini kapsamakta olup, asıl borç ilişkisinden kaynaklanan ve yarışan sebepsiz zenginleşme iddiaları bunun dışındadır.[12]
Çek hukukuna has sebepsiz zenginleşme hallerinde, hamilin sahip olduğu talep hakkı 1931 tarihli konvansiyonda düzenlenmiş değildir. Bu husus İsviçre kanun yapıcısının kendi insiyatifiyle metne dahil edilmiştir. Oradan da Türk Ticaret Kanunu’na aynen alınmıştır.
735. madde sadece muhataba ve ikametgahlı çeki ödeyecek olan üçüncü şahsa yöneltilebilecek sebepsiz iktisap taleplerini düzenlemektedir. Çek hukuku ile ilgili diğer sebepsiz zenginleşme kaynaklı talep hakları, mesela keşideciye ve cirantalara karşı ileri sürülebilecek talep hakları maddenin kapsamı dışındadır.[13]
Faydalanılan Kaynaklar :
Kitaplar :
MOROĞLU, Erdoğan, Notlu – İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Filiz Kitabevi, 4. bası, 1995
ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Turhan Kitabevi, 2.bası, 1997
Elektronik Kaynaklar
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/961101rl.html
http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1885_brux_02_fr.pdf
http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1927_laus_02_fr.pdf
[1] ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Turhan Kitabevi, 1997, 2.bası, s.1366 dipnot.2
[2] www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1885_brux_02_fr.pdf
[3] www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1927_laus_02_fr.pdf
[4] http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/961101rl.html
[5] ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku,Turhan Kitabevi, 1997, 2.bası, s.1366
[6] ibid, s.1367
[7] ibid, s.1371
[8] ibid, s.1373
[9] Moroğlu, Erdoğan, Notlu – İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 4. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.449 - 450
[10] ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku,Turhan Kitabevi, 1997, 2.bası, s.1376
[11] ibid, s.1380
[12] ibid, s.1381
[13] ibid, s.1381
Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık Nedeniyle Borçların İfa Edilmemesi
Hazırlayan:
Ali Osman Özdilek
İstanbul
2006
İçindekiler :
I – BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMI...................................................3
II – İMKANSIZLIK KAVRAMI VE TÜRLERİ.......................................................5
A – Genel olarak.................................................................................................5
B – İmkansızlık türleri.......................................................................................6
1) Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık...........................6
2) Objektif İmkansızlık – Sübjektif İmkansızlık..................................6
3) Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık..............................................7
4) Devamlı İmkansızlık – Geçici İmkansızlık.......................................7
5) Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık – Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık.........................................................................7
III – BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İMKANSIZLIK..................................7
A – Genel Olarak................................................................................................7
B – Sorumluluğun Şartları.................................................................................8
1) Edimin imkansız olması......................................................................8
2) Kusur....................................................................................................9
3) Zarar....................................................................................................11
4) İlliyet bağı............................................................................................11
C – Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlığın Hükümleri...........................12
Faydalanılan Kaynaklar
I – BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMI
Öncelikle belirtmek gerekir ki kavramı ifade etmek için kullanılan deyimde doktrinde bir birlik bulunmamaktadır. Doktrinde çoğunluk, “Borçların İfa Edilmemesi” deyimini kullanmaktadır.[1] Bunun dışında, “Borç İlişkilerinin İfa Edilmemesi”[2], “Borcun İfa Edilmemesi”[3], “Borçların İfa Edil(e)memesi: İfa Engelleri”[4], “İfa Etmeme (Borca Aykırılık Halleri)[5], “Borca Aykırılık”[6] ve “Borçların Ödenmemesi”[7] deyimleri de kavramı ifade etmek için kullanılmaktadır.
Biz çoğunluğun kullandığı “Borç İlişkilerinin İfa Edilmemesi” deyimini esas alarak çalışmamızda kullanacağız.
Borçların ödenmesine, hukuk dilinde “ifa” denilmektedir. İfa, borçlunun yüklendiği edimi, belirlenen zamanda, yerde ve tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları şekilde yerine getirmesi demektir.[8]
Kaynağı ne olursa olsun her borç ilişkisinde temel kural, borçlunun borcunu zamanında, gereği gibi tam ve eksiksiz ifa etmesi, bir ifa imkansızlığına kusurlu davranışları ile yol açmamasıdır.[9]
Geniş anlamı ile borçların ifa edilmemesi, bu temel kuralı bozan ve sarsan her ihtimali kapsar.[10] Borcun ifa edilmemesi aynı zamanda, alacak hakkının ihlalini ifade eder. Kısaca denilebilir ki, “ifa etmeme”, “borca aykırılık” ve “alacak hakkının ihlali” deyimleri çok defa aynı hukuki durumu ifade etmektedir.[11]
Borçların ifa edilmemesi, borçların hiç ifa edilmemiş olmasının yanında borçların gereği gibi ifa edilmemiş olmasını da kapsamaktadır.[12] Borçların hiç ifa edilmemiş olması halinde ya borçların ifası mümkün olduğu halde ifa edilmemiştir ya da borçların konusu imknasızlaşmıştır.[13]
Doktrinde, borçların ifa edilmemesi için, “ifa engeli” deyiminin kullanıldığına da rastlanmaktadır. Kaynağını Alman hukuk doktrinindeki “İfa engelleri=Erfüllungshindernisse” kavramında[14] bulan bu görüşe göre, “geçerli olarak oluşmuş ve ifayla amacına ulaşarak sona ermeye yönelmiş bir borç ilişkisi her zaman ifayla ya da ifa yerini tutan olgularla (takasla veya üçüncü kişiye tevdiyle) amacına ulaşarak son bulmaz. Çoğu zaman, ifa sürecinde, ifanın (borç ilişkisinin amacının) gerçekleşmesini engelleyen hesaba katılmamış aksilikler çıkar ortaya. Edim programından sapmalarla karşılaşılır. İfa yolunda plan dışı engeller belirir. Borçlu, edimini eksiksiz, düzgün, zamanında ve yerinde gerçekleştirmez veya gerçekleştiremez duruma düşer. Öte yandan, alacaklı da verilen söze (borca) uygun edimi kabullenmeyebilir ya da kabullenemez duruma düşebilir. Nihayet, koşulların sonradan umulmadık bir biçimde değişmesi yüzünden, ifa, borçluya yüklenemeyecek ölçüde güçleşebilir ya da alacaklı için tüm anlamını yütürebilir. İşte bütün bu komplikasyonlara ifa engeli denir.”[15]
Bu görüşe göre, sözleşmeye aykırılıktan bahsedilemez. Çünkü, borçlunun elinde olmayan nedenlerle ifa imkansızlığına veya aşırı ifa güçlüğüne düşmesinde ya da alacaklı temerrüdüyle karşılaşmasında herhangi bir sözleşmeye aykırılıktan (ihlalden) söz edilemez.[16]
Yazara göre, “yasanın ifa engellerine ilişkin kuralları günümüzde geçerli kitlesel sınai üretimin değil de yüzyıl öncesinde geçerli küçük çapta bireysel tarım üretiminin koşullarına göre biçimlenmiştir. Bu nedenle, yasanın ifa engelleri alanındaki avadanlığı da kullanışsız ve elverişsizdir. Günümüz sorunlarına doyurucu yanıtlar getirmez.”[17]
Borçların ifa edilmemesi, nedenleri yönünden şöyle bir ayrıma tabi tutulabilir: a) Borçlanılan edimin yerine getirilmemesinin sebebi, bu konuda karşılaşılan imkansızlık olabilir. Borçlu, edimi imkansız olduğu için yapamamaktadır; yapmaya muktedir bulunmamaktadır. b) Edimin yerine getirilmesi mümkündür ama, borçlu bunu zamanında yapamamaktadır veya yapmamaktadır.[18]
Borcun ifa edilmemiş olması, borcun konusunu teşkil eden edimin imkansız olmasına dayanıyorsa burada yine iki ihtimalle karşılaşılmaktadır:[19]
a) Edim daha borç ilişiğinin kurulduğu zaman objektif bakımdan imkansızdır. Bu halde borç ilişkisi esasen meydana gelmemiştir. Öyleyse ortada borçlanılan bir edim de yoktur. Bu sebeple yerine getirilmemiş bir borçtan veya bir sözleşmenin ihlalinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Bu sebeple, edimin, daha borç ilişkisinin kuruluşu esnasında objektif bakımdan imkansız olması halini, borcun ifa edilmemesi bahsinin dışında tutmak gerekmektedir.
b) Buna karşılık, borcun ifa edilmemesi olgusunun sebebini teşkil eden imkansızlık borç ilişkisinin kurulmasından sonra meydana gelmişse gerçekten ifa edilmemiş bir borç vardır. Bu durum da borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık şeklinde bir ayrım yapılarak incelenebilir.
Borcun ifa edilmesi mümkün iken borçlunun çeşitli sebeplerle bunu yerine getirmemesi veya getirememesi hali yine borçların ifa edilmemesi hali teşkil eder. Bu durumda kanunun temerrüt hükümleri uygulama alanı bulacaktır.[20]
Borçların ifa edilmemesi kavramını bu şekilde genel olarak inceledikten sonra, öncelikle imkansızlık kavramını ve türlerini, daha sonra borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık halini inceleyeceğiz.
II – İMKANSIZLIK KAVRAMI VE TÜRLERİ
A – Genel Olarak
Borçlar Kanunu’nun 20. maddesine göre, konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Buna karşılık, Borçlar Kanunu m.117’ye göre, edimin, sözleşmenin kuruluşundan sonra, borçlunun sorumlu olmadığı bir durum sonucu imkansızlaşması, borç ilişkisini sona erdirir. Her iki madde ve bunun yanında borçlunun sorumlu olduğu imkansızlıktan bahseden Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi vd. imkansızlıktan söz etmekle beraber, bundan ne anlaşılması gerektiği hususunda bir ipucu vermemektedirler.[21] Bu sebeple öncelikle ifa imkansızlığı kavramının incelenmesi gerekmektedir.
Bir görüşe göre ifa imkansızlığı, mevcut bir borcun ifasının cebri icra yolu ile elde edilemeyecek duruma girmesidir.[22] Yine bu görüşe göre bu husus, dürüstlük kuralı ışığında alacaklının durumu böyle değerlendirmekte hakkı olup olmadığı incelenerek saptanmalıdır.[23]
Bir başka görüş ise ifa imkansızlığını yine alacaklı açısından incelemekte, ama yukarıdaki görüş gibi mevcut bir borcun ifasının alacaklı tarafından cebri icra yoluyla elde edilebilip edilemeyeceğini değil, alacaklının etki alanında amacın ifa dışı yoldan gerçekleşmesi veya ortadan kalkmasını incelemektedir.[24]
Buna karşın doktrinde çoğunluk görüş, imkansızlığı alacaklı açısından değil borçlu açısından ele almaktadır. Yani borçlu tarafından ifa edilemeyen ya da ifa edilemez hale gelen bir edim imkansızdır. Yoksa alacaklının bu edimi cebri icra yoluyla elde edip edemeyeceğine bakılmaz.[25]
İlk görüş ile doktrindeki çoğunluk görüşü arasındaki pratik fark, iş görme edimi borçlusunun işi göremeyecek duruma düşmemesine rağmen edimi ifa etmeyeceğini açıkça ortaya koyduğu durumlarda görülür. Hukukumuzda kişiye zorla iş yaptırmak mümkün olmadığından, yukarıda belirttiğimiz ilk görüşe göre alacaklı, edimi imkansızlaşmış sayarak derhal Borçlar Kanunu m.96 uyarınca tazminat isteyebilecek; çoğunluk görüşüne göre ise, borçlu temerrüdünün şartlarının gerçekleşmesi aranacak ve bu hükümlere göre talepler ileri sürülebilecektir.[26]
Bu söylenenlerden sonra genel olarak denilebilir ki, ifa edilemeyen ve ifa edilemez hale gelen bir edim imkansızdır. O halde bir edimin ne zaman ifa edilemez olduğu veya ifa edilemez hale geldiği sorusunun cevabının verilmesi gerekmektedir. Bu soruya cevap veren görüşler iki ana grupta toplanabilir: 1 – İmkansızlık mantıki (felsefi) bir kavramdır; 2 – İmkansızlık hukuki bir kavramdır.[27]
İmkansızlığın mantıki bir kavram olduğunu ileri süren görüşe göre, mantık kurallarının bir edimin yerine getirilmesini mümkün görmediği hallerde imkansızlıktan bahsedilir. Başka bir deyişle, mantığın imkansız saydığı hususları, hukuk da imkansız kabul eder.[28]
İmkanzılığın hukuki bir kavram olduğunu ileri süren görüşe göre ise, hukuki imkansızlık borçludan edimini yerine getirmesinin beklenemeyeceği her haldir. Başka bir deyişle, borçlunun sadece mantık kurallarına göre ifa edemeyeceği hallerde değil, aynı zamanda, edimin çok tehlikeli ya da çok masraflı olması halinde de hukuki anlamda imkansızlık söz konusu olur.[29]
Dural’a göre, sonuç olarak, imkansızlığı fiili ve pratik imkansızlığı da içine alacak şekilde mantıki anlamda kabul etmek gerekir. Hukuka ve ahlaka aykırı edimlere ise imkansızlık hükümleri değil Borçlar Kanunu m.20 uygulanmalıdır.[30]
B – İmkansızlık Türleri
1) Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık
Borçlunun edimi, sözlerşme kurulurken zaten imkansız idiyse, ya da ifa zamanında mümkün olmayacağı açık olarak belli ise, imkansızlık başlangıçtaki imkansızlıktır. Aksine, sözleşme kurulduğu zaman edim mümkün, fakat kuruluştan sonra imkansızlaşmışsa, sonraki imkansızlık söz konusu olur.[31]
2) Objektif İmkansızlık – Sübjektif İmkansızlık
Objektif imkansızlık, yalnız akdin tarafları bakımından değil, onların yerine kim geçerse geçsin herkes için aynı sonucu doğuran imkansızlıktır. Sübjektif imkansızlık ise sadece akdin tarafları veya taraflardan yalnız biri yönünden mevcut olan imkansızlıktır.[32]
Fakat bu kavramlar konusunda doktrinde bir birlik bulunmadığını da belirtmek gerekmektedir. Bir kısım yazarlar bu ayırımı kabul etmemekte ve imkansızlığın sadece objektif olacağını, sübjektif imkansızlık halinin ise ya geçici bir durum olacağını ya da aşırı güçlük teşkil edeceğini belirtmektedir.[33]
3) Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık
Kısmi ya da tam imknasızlık edimin tamamen ya da kısmen imknasızlaşması halinde ortaya çıkar. Eğer edim tam olarak ifa edilemiyor ise, imkansızlık tamdır. Buna karşılık edimin belirli bir kısmı ifa edilemiyorsa kısmi imkansızlıktan bahsedilir.[34]
4) Devamlı İmkansızlık – Geçici İmkansızlık
İfa müddeti içinde ortaya çıkan engeller, edimin sonradan ifa edilebilmesi imkanını tamamen ortadan kaldırıyorlarsa devamlı imkansızlıktan bahsedilir. Buna karşılık engel devamlı değil ve ortadan kalktığı zaman edimin ifası mümkün oluyorsa geçici imkansızlıktan bahsedilir.[35]
5) Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık – Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık
Doktrinde hakim olan görüşe göre, borçlu imkansızlığa kast ya da ihmali ile sebep olursa, sözleşmenin ihlalinden sorumlu olur. Bunun sonucu ise onun tazminat ödemesidir. Diğer bir deyişle borçlu ancak, mücbir sebep ya da fevkalade hal sonucu çıkan imkansızlıktan sorumlu olmaz. Bu görüş, borçlunun sorumlu olup olmamasını onun kusurunun bulunup bulunmamasına göre tespit etmektedir.[36]
Dural’a göre ise yukarıdaki görüşe katılmak mümkün değildir. Borçlunun borçtan kurtulması ya da tazminat borcu altına girmesi için ölçü olarak fevkalade hal veya mücbir sebep alınamaz. Burada ölçü, her ne sebeple olursa olsun borçlunun sorumlu tutulabilip tutulamayacağıdır. Bu ise, mücbir sebep ve fevkalade hali de içine daha geniş bir kavramdır.[37]
III – BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İMKANSIZLIK
A – Genel Olarak
Borçlar Kanunu m.96’da “alacaklı hakkını kısmen veya tamamen alamamışsa, borçlunun kendisine hiçbir kusur atfedilemeyeceğini ispatlamadıkça, bundan doğan zararı ödeyeceği”, temel kural olarak ifade edilmiş bulunmaktadır.[38]
Bu kuralın asıl anlamı borçlanılan edimin, borçlunun kusuru dolayısıyla imkansızlaşması ve bu yüzden ifa edilmemesi yahut eksik ifa edilmesidir.[39]
İfa imkansızlığından borçlunun sorumluluğu prensip itibariyle kusuruna bağlıdır. Fakat, kanun borçlu aleyhine bir kusur karinesi kabul etmiştir. Ancak borçlu kusursuzluğunu ispat ederek karineyi çürütürse, sorumluluk için gerekli kusur şartının bulunmadığı ve imkansızlıktan borçlunun sorumlu olmadığı anlaşılır.[40]
Serozan’a göre ise, borçlunun sonraki ifa imkansızlığından ötürü sorumluluğu gerçek anlamda bir kusur sorumluluğu değildir, çok daha geniş boyutlu ağır bir sorumluluktur. Çünkü kanun kusursuzluğu ispat yükünü borçluya yüklemiştir. Bu sebeple, borçlu aleyhine kusur karinesi, onun aynı zamanda yardımcılarının zarar verici eylemlerinden ötürü kusursuz olarak ve on yıllık zamanaşımı süresi boyunca sorumlu tutulması ile birlikte, alacaklı için sözleşme sorumluluğunu haksız fiil sorumluluğundan daha avantajlı kılan başlıca etmenlerdendir.[41]
Sonraki ifa imkansızlığının hukuki sonucu, borçlunun ifa imkansızlığı yüzünden oluşmuş tüm zararı gidermek zorunda olmasıdır.[42]
B – Sorumluluğun Şartları
1) Edimin imkansız olması
İmkansızlık ile ilgili yukarıda açıklamalar yapmıştık. Yukarıda değinmediğimiz bir hususa burada değinmekte fayda bulunmaktadır. Bu konu da parça borçları – çeşit borçları konusudur. Bu çeşit borçların ediminin ifasının imkansız hale gelmesi bazı özellikler taşımakta mıdır?
Parça borçlarında imkansızlık halinin objektif ve sübjektif bakımdan daima gerçekleşebildiği kabul edildiği halde, çeşit borçlarında imkansızlık kural olarak kabul edilmemektedir (genus non perit kuralı). Çeşit mevcut oldukça, borcun ifası da mümkün sayılır.[43]
İfanın imkansızlaşması ile ifanın güçleşmesi halleri birbirinden dikkatle ayrılmalıdır. Bu güçlük, çeşit borçlusunun sözleşmenin ifası anında tahmin ettiğinden daha büyük olsa da, onu borçtan kurtaramaz.[44]
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 24/02/1970 tarihli kararında fiyat artışı nedeniyle imkansızlığı reddetmiştir. Karara göre:[45]
“Gerçekleşmesi özel hüküm uyarınca herhangi bir şekle bağlı olsun veya olmasın kamu tüzel kişiliği ile yapılan sözleşme tarafları bağlar ve bu sözleşme ile yükümlenilen hak ve borçların sözleşme uyarınca edası zorunluğu doğar. Ancak yasada öngörülen hallerin gerçekleşmesiyle belli durumlarda taraflar bu borçlardan kurtulabilirler. Borcun düşmesi, ancak yasada öngörülen koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Davacı yükümlü, idarenni icaba davetini kabul etmiş, tahmin edilen değeri indirip tonu 69 lira 50 kuruştan 125 ton odun vermeyi idareye karşı yükümlenmiş, bu yükümlülük uyarınca 3 Mayıs 1961’de tarafları bağlayıcı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşmeden önce davacının davalı idareye vermeyi yükümlendiği borcun orada gösterilen koşullar uyarınca edasını engellemeyeceği gibi, orada gösterilen koşullar dışında fiyat artışını ileri sürerek sözleşme dışı istekte bulunmasını haklı gösterecek bir yasa buyruğu da yoktur. Davacı, fiyatların düşük olduğu ihale gününde satmayı yükümlendiği tutarda malı alıp depo ederek tedbirli bir tacir gibi davranabilirdi. Tedbirsizliğinden doğan zararı idareden istemesi dayanaksızdır. Olayda, zorunluk nedenlerinden de sözedilemez. Çünkü zorunluk nedeni sözleşmenin yapılması sırasında ortada yok iken sonradan meydana gelen ve borcun edası olanağını tamamen ortadan kaldıran bir nedendir. Oysa ortada eda olanağını kaldırıcı bir durum değil, fiyatın yükselmesi durumu vardır. Ticari hayatta kar ve zarar eşit ihtimaller olduğundan davanın bu şartları kapsaması itibariyle hemen reddi gerekir. Kabulü yolundaki karar bozulmalıdır...”
2) Kusur
Borçlunun edimi yerine getirmemesi sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için bunda kusurlu da olması gerekir. Buradaki kusur, imkansızlığın doğumuna sebep olan fiil ve davranıştaki kusurdur.[46]
Kusura dayanan sorumluluğun önemli bir şartı fiilin işlenmesinde failin kusurlu olmasıdır.[47] Kusur, Borçlar Kanunu’nda tarif edilmiş değildir. Esasen kusur, üzerinde görüş birliği bulunmayan ve açık tarifi verilmiş olmayan bir kavramdır. Kusur için çeşitli tanımlar verilebilir; kusur, “hukuk düzenince kınanabilen davranıştır.”[48], “başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp sorumluluğun söz konusu olduğu olaydaki gibi davranmış olmaktır”[49], “olması gereken davranışta gösterilen irade eksikliğidir”[50], “eylemi işleyen hakkında yürütülen bir değer yargısıdır”[51] “hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal)”[52]
Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırısonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder.[53] İhmal ise, failin hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkati ve özeni göstermemektir.[54]
Borçlu genel olarak her kusurdan sorumludur. Onun için borcun ifasının imkansız hale gelmesinde borçlunun kusuru ister ağır olsun (yani kasıt veya ağır ihmali bulunsun), ister hafif olsun alacaklının bu yüzden hakkını kısmen veya tamamen elde edememiş olmasından doğan bütün zararlardan prensip olarak sorumludur.[55]
Borçlu yalnız, sözleşmenin doğumundan sonraki kusurları sonucu hasıl olan imkansızlıktan değil, sözleşme öncesi veya sözleşmenin müzakeresi sırasındaki kusurlu davranışından (culpa in contrahendo sorumluluk) kaynaklanan imkansızlıktan da sorumlu olacaktır.[56]
Edimin imkansızlaşması bir kaza halinden veya mücbir sebepten ileri geliyorsa, borçlu, bunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulur. Kaza, borçlunun, kendi durumunda bulunacak herhangibir kişiden beklenecek her türlü tedbiri almasına rağmen, sonucu önleyememesidir. Mücbir sebep hali ise, genel olarak beşeri güç ile önlenemeyecek bir olayı ifade eder.[57] Borçlu borcun ifa edilememesinde kusursuzluğunu ispat ile yükümlüdür.[58] Niteki bu husus birçok yargı kararında da belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.05.1967 tarih ve 1966/4 – 1018 E. 231 K. Sayılı kararına göre:[59]
“Hizmet sözleşmesi ile bağlı olan şoför, belli şekilde kullanmak üzere teslim aldığı malı aynen ve haliyle geri vermekle yükümlüdür. Kendisine hiçbir kusur yükletilemeyeceğini ispat etmedikçe ve elinde bulunmayan sebeplerle gereken bütün önemi gösterdiği halde zararın meydana gelmesini önleyemediğini ispat etmedikçe zarardan sorumludur.”
Borçlu borç münasebetinden doğan bir yükümü ihlal ettiğini bilir veya bunu bilmesi gerekirse kusurludur. O halde borca aykırılık halinde kusurdan sözedebilmek için, borçlu gerek borcun varlığını, gerekse onu ihlal etmekte olduğunu bilmek imkanına sahip olmalıdır. Burada kusur, genel bir davranış kuralına değil tamamen özel bir yükümlülüğe ilişkin olarak ele alınmaktadır.[60]
Yargıtay 13. HD.nin 14.05.1981 tarih ve E. 1981/2749 K. 1981/3288 sayılı kararına göre:[61]
“...Yanlar arasında...konusu ilaç satımı ve teslimi olan bir sözleşme ilişkisi kurulduğunda ve davalının belirlenen sürede edimini gereği gibi yerine getirmediğinde bir uyuşmazlık yoktur. Çözümü gereken asıl sorun, somut olayda döviz darboğazının zorlu neden sayılıp sayılmayacağını ve bunun sözleşmeye etkisini belirlemeye ilişkindir...Döviz transferlerinin zamanında yapılmaması...BK. m.117 anlamında borcun sönmesine yol açmaz. Türkiye genelinde yıllar yılı döviz sıkıntısının süregeldiği de herkesin bildiği bir gerçektir. Davacının bu gerçeği gözeterek ihaleye girmesi, edimini zamanında yerine getirmesinin önlemlerini alması, tedbirli bir tacir olarak davranmasının bir gereğidir.”
Taraflar sözleşme ile borçlunun sorumluluğunu ağırlaştırabilirler veya hafifletebilirler. Borçlunun kasdı veya ağır kusuru halinde sorumlu olmayacağı kararlaştırılmışsa bu şart batıldır. Dolayısıyla sorumluluğu azaltan anlaşma yalnız hafif kusur hali için geçerli olacaktır.
Sözleşme ile borçlunun sorumluluğunun arttırılmasına ilişkin Yargıtay Ticaret Dairesi’nin 28/01/1965 tarih ve E.279 K.199 sayılı kararına göre:[62]
“...Taraflar arasında yapılan sözleşmede mücbir sebeple vaki olacak zayiattan davacının mesul olacağı kabul edilmiştir. Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinin son fıkrası gereğince sözleşmedeki bu şart geçerlidir. Aynı sözleşmede davacının teslim etmediği miktarın kabul edilen fireler dışında bedelinin müteahhit tarafından ödeneceği de kabul edilmiştir. Davalı idare, denizden kurtarma işinde davacıya yardımcı olarak amele çalıştırdığını ve buna mukabil 665 lira ödendiğini savunmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş mücbir sebebin bertaraf edildiği nazara alınarak sözleşmede kabul edilen miktarlara göre davacının denizden kurtardığı odunlara ödenmesi lazım gelen istihkakının gerekirse bilirkişi aracılığı ile hesaplanması ve bu istihkaktan davacının teslime mecbur olduğu odunların kabul edilen bedelleri ile ispatı halinde davacı hesabına harcadığı savunulan kurtarma giderinin de indirilmesi suretiyle davacının davalı idarede bir alacağı olup olmadığının bu suretle tesbiti ve alacağı tahakkuk ettiği takdirde teminat mektubunun buna tekabül eden kısmının geri alınmasına karar verilmesi gerekir.”
3) Zarar
Borca aykırılığın bir sorumluluk meydana getirmesi için alacaklının, borçlunun kusuru sonucunda bir zarara uğramış olması gerekir. Burada söz konusu olan zarar, müsbet zarardır.[63] Müsbet zarar, sözlşemenin ifa edilmemesi yüzünden uğranılan zarardır. Yani sözleşme kararlaştırılan zaman ve şekilde ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı ne hale girecek idiyse o hal ile, sözleşmenin ifa edilmemesi yüzünden ne hale gelmiş ise o hal arasındaki farkı teşkil eder.[64]
4) İlliyet bağı
Zarar ile sözleşmeye aykırılık arasında bir illiyet bulunması gereklidir. Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Bir kimseden fiilinin sebep olmadığı bir zararın tazmininin istenmemesi mantık icabıdır.[65] Ancak bu bağın kesinlikle ispatı her zaman kolay değildir. Özellikle bir hekimin tedavisi sonucunda hastanın bir zarara uğraması halinde, çok defa ölümün mutlaka hekimin fiili sonucu ortaya çıktığını söylemek olanağı yoktur.[66] Ölüm her zaman, önlenmesi olanaksız ameliyat risklerinin bir sonucu da olabilir. İlliyet bağını açıklayan çeşitli teoriler ortaya atılmıştır. Türk – İsviçre ve Alman hukukunda genellikle kabul edilen uygun illiyet bağı teorisidir. Yargıtay’ın kökleşmiş kararlarına göre, “bir olay hayattaki genel davranışlara ve olayların tabii akışına göre diğer bir olayı meydana getirmeye elverişli bulunuyorsa, ilk olay uygun sebep ve sonuç ölçüsüne göre ikincisinin nedeni sayılır.[67]
Oğuzman, uygun illiyet bağını, hayat tecrübelerine göre bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağı olarak tanımlamaktadır.[68]
Buna göre, örneğin hekimin tedavi ve müdahalesindeki kusurlu tutumu hayattaki genel davranışlara ve olayın tabii akışına göre hastadaki zararı meydana getirmeye elverişli ise, illiyet bağı var kabul edilecektir. Buna rağmen eğer hekim, hastadaki zararın kendi fiilinden ileri gelmediğini iddia ediyorsa o takdirde ispat külfeti kendisine ait olacaktır.[69]
C – Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlığın Hükümleri
Yukarıda borçlunun sorumlu olduğu imkansızlığın sonucunun, borçlunun alacaklının zararını tazmin etmesi olduğunu belirtmiştik.[70] Borçlar Kanunu m.98’de, borçlunun her kusurundan sorumlu olacağı belirtilerek tazminatın buna göre hükme bağlanacağı gösterilmiştir.
Doktrinde hakim görüş borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık sebebiyle borcun ifasının mümkün olamayışının borcun sona ermesini gerektirmeyeceğini; borç ilişkisinin teminatları ile alacaklı ve borçlu arasında yine devam edeceğini ileri sürmektedir. Fakat borcun aynen ifasına imkan kalmadığı için alacaklının aynen ifayı isteme hakkı, bundan böyle tazminata dönüşmüş olacaktır.[71]
Buna karşın Oğuzman, borçlunun kusuru ister bulunsun ister bulunmasın, ifası imkansızlaşan borcun sukut edeceğini belirtmektedir. Bu açıdan kusurlu ve kusursuz imkansızlık arasında bir fark yoktur. Fark, kusurlu imkansızlık yüzünden borcun sukutu halinde borçlunun, alacaklının uğradığı zararı tazminle mükellef olmasına (Borçlar Kanunu m.96), kusursuz imkansızlıkta böyle bir tazmin mükellefiyetinin sözkonusu olmamasında (Borçlar Kanunu m.117) görülür.[72]
Kanımca ifası imkansızlaşan borcun sukut edeceğine ilişkin görüşe katılmak mümkün değildir. Her ne kadar bu görüş tazminatın hesabında biretakım kolaylıklar sağlıyor olsa da katılmayı gerektirmemektedir. Yukarıdaki ilk görüşte belirtildiği gibi borç ilişkisinin teminatları borç imkansızlaşsa bile devam edecektir.
Sorumluluk şartlarının değerlendirilmesinde ve tazminatın kapsamı ve şeklinin tesbitinde, haksız fiil sorumluluğu hakkındaki hükümler akdi sorumluluk halinde de kıyasen uygulanacaktır.[73]
Zararın varlığını ve miktarını isbat, davacı durumunda olan alacaklıya aittir.[74] Alacaklı müsbet zararının tazminini isteyebileceğine göre müsbet zararı teşkil eden kalemlerin herbirini isbat durumunda olacaktır. Ancak alacaklı borçlunun kusurunu ispatla yükümlü değildir. Kusursuzluğu iddia ve ispat etmek davalıya düşer.[75]
Eğer zarar miktarını isbat güçse, hakim Borçlar Kanunu m.42’ye dayanarak zararın miktarını tesbit edecektir.[76]
Tazminatın belirlenmesine ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06/11/1983 tarihli E.67 K.177 sayılı kararı şöyledir:[77]
“Dosyadaki yazılarla dayandığı gerekçelere ve özel olarak taraflar arasındaki akdin hükümlerinin yeter derecede ayrıntıları kapsamamasına ve döviz işlerindeki uygulamaların ancak ticari geleneklerin ışığı altında incelenmesiyle gerçek durumun aydınlanabileceğine ve ticari gelenekler ile tarafların tutumlarının bunlara uygun bulunup bulunmadığının belli edilmesinin uzman kişilerin bilgisini gerektirmesine ve nihayet taraflar arasındaki akit uyarınca ithal işlerinde özel bilgisi bulunan bir ticaret evi durumunda olan davacının davalıyı uyarma borcunu zamanında ve gereği gibi yerine getirmiş olup olmadığının ve böylece Borçlar Kanununun 98. maddesi yoluyla 44. maddesinin ilk fıkrasının uygulanıp uygulanamayacağı araştırılmalıdır.”
Tazminatın şeklini, Borçlar Kanunu m.43/1 hükmüne göre hakim belirler. Borçlu, kural olarak bir miktar para ödemeğe mahkum edilir. Fakat istisnaen onun imkansızlaşan edim yerine aynı değerde ve aynı çeşitten bir başka edimin ifasına mahkum edilmesine bir engel yoktur.[78]
Zararın takdirinde esas alınacak an, alacaklının seçimine göre değişir. Bu an, ya imkansızlaşan edimin kendisine ifası gereken andır veya hakimin karar vereceği andır.[79]
Alacaklı, borçlunun sözleşmeye aykırı hareketinden bir kazanç sağlamış ve bu kazanç ile borçlunun hareketi arasında bir illiyet bağı da bulunmuş ise, tazminat miktarından bu kazancın düşülmesi gerekir.[80]
Bu konuda verilmiş 02/10/1963 tarih E.62 K.31 sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına göre:
“...2 – Davalı Denizcilik Bankası vekilinin temyizine gelince; Türk Ticaret Kanunu’nun 1112’nci maddesi hükmünce, yükün tamamen veya kısmen ziyaı yüzünden 1061 ve 1062’inci maddeler gereğince tazminat verilmesi gerekirse taşınan malların adi piyasa değerini veya aynı cins ve mahiyetteki malların varma yerinde boşaltmanın başladığı tarihteki, eğer gemi bu yerde boşaltılmazsa oraya muvasalatında haiz olduğu değeri öder. Bundan, ziya sebebiyle tasarruf edilen gümrük ve sair masraflarla navlun indirilir. Çayın idare depolarında bayilere satış değerinin bayiye ücreti hariç 30, 40 lira olduğu davacı idarenin yazılarıyla anlaşılmaktadır. Bu fiata dahil unsurların nelerden ibaret bulunduğu ayrı ayrı tesbit edilmek ve sözkonusu 1112’nci madde uyarınca bu unsurlara idarece tasarruf edilen masrafların dahil bulunup bulunmadığı araştırılarak bu masraflar indirilmek ve hükme bağlanan bez torba ve karton sandık değerlerinin satış unsurlarına ithal edilmiş olup olmadığı kezalik tesbit edilerek varılacak sonuç dairesinde bunlara ilişkin istekler hakkında bir karar verilmek gerekirken bu cihetten zuhuledilmesi ve karton sandık ve bez torba değerlerine de hüküm verilmiş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
3 – 1112’nci madde hükmüne göre ziyana uğrayan mallara ait navlunun piyasa değerine göre hesap edilecek tazminattan indirilmesi gerekmektedir. Ziyana uğrayan 17 sandık çaya isabet eden navlun ücretinin 44,35 lira olduğu idare cevabından anlaşılmıştır. Mahkemece satış değeri üzerinden hesap edilen tazminattan indirilmesi gereken navlun bedelinin ziyana uğrayan malları satış değeri ilavesi suretiyle tahsiline karar verilmiş olması dahi kanuna aykırı ve davalı vekilinintemyiz itirazları da bu bakımdan yerindedir.”
FAYDALANILAN KAYNAKLAR:
AKINCI Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Nobel Yayınevi, Konya 2000
AYBAY Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995
DURAL Mustafa, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık (BK 117), Fakülteler matbaası, İstanbul, 1976
EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Cilt, 5. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999
FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977
HANCI, İ. Hamit, “Malpraktis, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu”, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005
İNAL Tamer, Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 2004
KARAHASAN Mustafa Reşit, Tazminat Davaları, İstanbul Matbaası, İstanbul, 1973
OĞUZMAN M. Kemal, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995
OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 1.Cilt, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1969
REİSOĞLU Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 13. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999
REİSOĞLU Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983
SEROZAN Rona, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 2. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1998
SEROZAN Rona, Yürürlükteki İfa Engelleri ve Haksız Fiiller Hukukunun Yetersizlikleri ve Bunların Aşılmasında Giderek Önem Kazanan İki Kavram: Sözleşmenin Müspet İhlali ve Culpa in Contrahend, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, Yıl: 15, No:18, 1989 – 1990
SEROZAN Rona, Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk Hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Beta Yayınevi, Cilt LVIII, Sayı 1 – 2, 2000
TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 5. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1985
TUNÇOMAĞ Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 1976, s. 779
VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960
[1] M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995, s.278; Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977, s.160; Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 13. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999, s.270; Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 1976, s. 779
[2] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Cilt, 5. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999, s. 1017
[3] Şahin Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Nobel Yayınevi, Konya, 2000, s.173; Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995, s. 122
[4] Rona Serozan, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 2. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1998, s.98
[5] Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 5. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1985, s. 1134
[6] Tamer İnal, Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 2004, s.93
[7] Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960, s.166
[8] Velidedeoğlu, s.166
[9] Feyzioğlu, s.160
[10] Feyzioğlu, s.160; Tekinay, s. 1134
[11] Tekinay, s.1134; Reisoğlu, s.270
[12] Oğuzman, s.278
[13] Oğuzman, s.278
[14] Eren, s. 1017
[15] Serozan, s.98
[16] Serozan, s.98
[17] Serozan, a.g.e., s.101; yazar kitabında savunduğu görüşlerin aynısını daha önceki yazılarında da savunmaktadır, bkz. Yürürlükteki İfa Engelleri ve Haksız Fiiller Hukukunun Yetersizlikleri ve Bunların Aşılmasında Giderek Önem Kazanan İki Kavram: Sözleşmenin Müspet İhlali ve Culpa in Contrahend, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, Yıl: 15, No:18, 1989 – 1990, s. 27 v.d.; Yazar daha yeni tarihli bir yazısında Alman Medeni Kanunu’nda yapılan değişikliklerden hareketle, “ifa engelleri konusundaki kitapları yeniden yazmaya ve herşeyi yeni baştan öğrenmeye harcanacak zahmete değen bir ürünün ortaya çıkmış olduğu gönül rahatlığıyla söylenebilir” demektedir. Alman Medeni Kanunu’nda yapılan değişiklikler ve bunların yazarın ifa engelleri ile ilgili görüşlerindeki etkileri için bkz. Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk Hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Beta Yayınevi, Cilt LVIII, Sayı 1 – 2, 2000, s.231 vd.
[18] Aybay, s.122
[19] Aybay, s.122 vd.
[20] Aybay, s.124
[21] Mustafa Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık (BK 117), Fakülteler matbaası, İstanbul, 1976, s. 7
[22] Oğuzman, s.290
[23] Oğuzman, s.291
[24] Serozan, s.117 vd.
[25] Dural, s.7; Aybay, s.126; Feyzioğlu, s.172; Akıncı, s.174; Tunçomağ, s.801; Eren, s.1027; Reisoğlu, s.274
[26] Oğuzman, s.291
[27] Dural, s.7
[28] Dural, s.8
[29] Dural, s.18; Feyzioğlu, s.173
[30] Dural, s.24
[31] Dural, s.75
[32] Feyzioğlu, s.173; Akıncı, s.174; Eren, s.1029; Serozan, s.127; İnal, s.229
[33] Bu konuda doktrindeki görüşler için bkz. Dural, s.79 vd.; ayrıca bkz. Oğuzman, s.294; Serozan, s.127 vd.
[34] Dural, s.90 vd.
[35] Dural, s.100 vd.
[36] Bu konudaki görüşler için bkz. Dural, s. 109 vd.; Oğuzman, s.301; Tunçomağ, s.801; Reisoğlu, s.274;Akıncı, s.174; Feyzioğlu, s.172; Serozan, s.146 vd.; Aybay, s.126
[37] Dural, s.112
[38] Aybay, s.126
[39] Aybay, s.126
[40] Oğuzman, s.301
[41] Serozan, İfa İfa Engelleri, s.146
[42] Serozan, İfa İfa Engelleri, s.146; Tekinay, s.1138; Feyzioğlu, s.175; Reisoğlu, s.274; Tunçomağ, s.821; Oğuzman, s.295; Senai Olgaç, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 1.Cilt, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1969, s. 779
[43] Aybay, s.127; Tunçomağ, s.803; Oğuzman, s.295; Feyzioğlu, s.177; Reisoğlu, s.276, dipnot 4
[44] Tunçomağ, s.804; Aybay, s.128
[45] Tunçomağ, s.804
[46] Aybay, s.127
[47] Oğuzman, s.503
[48] Mustafa Reşit Karahasan, Tazminat Davaları, İstanbul Matbaası, İstanbul, 1973, s.55; İ. Hamit Hancı, Malpraktis – Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, 2. baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005
[49] Hancı, s.164
[50] Hancı, s.164
[51] Karahasan, s.55
[52] Oğuzman, s.504
[53] Oğuzman, s.505
[54] Oğuzman, s.505
[55] Feyzioğlu, s.179; Oğuzman, s.339
[56] Feyzioğlu, s.180
[57] Aybay, s.128 – 129
[58] Oğuzman, s.339; Aybay, s.128;
[59] Karahasan, s.1168
[60] Tekinay, s.1169
[61] Tekinay, s.1169, dipnot 1b
[62] Tunçomağ, s.809
[63] Tunçomağ, s.806; Feyzioğlu, s.182; Aybay, s.131; Oğuzman, s.323
[64] Feyzioğlu, s.182; Eren, s.1045; Tekinay, s.1040
[65] Oğuzman, s.496
[66] Seza Reisoğlu, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983, s.9
[67] Reisoğlu, s.9
[68] Oğuzman, s.496
[69] Reisoğlu, s.9
[70] bkz. yukarıda s.8, III/A/son fıkra
[71] Feyzioğlu, s.181; Serozan, İfa İfa Engelleri, s.146; Tekinay, s.1138
[72] Oğuzman, s.296
[73] Aybay, s.131
[74] Feyzioğlu, s.183; Tunçomağ, s.821
[75] Aybay, s.132
[76] Tunçomağ, s.821; Feyzioğlu, s.183
[77] Tunçomağ, s.821
[78] Tunçomağ, s.822
[79] Tunçomağ, s.823; Feyzioğlu, s.184 - 185
[80] Tunçomağ, s.823
Ali Osman Özdilek
İstanbul
2006
İçindekiler :
I – BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMI...................................................3
II – İMKANSIZLIK KAVRAMI VE TÜRLERİ.......................................................5
A – Genel olarak.................................................................................................5
B – İmkansızlık türleri.......................................................................................6
1) Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık...........................6
2) Objektif İmkansızlık – Sübjektif İmkansızlık..................................6
3) Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık..............................................7
4) Devamlı İmkansızlık – Geçici İmkansızlık.......................................7
5) Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık – Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık.........................................................................7
III – BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İMKANSIZLIK..................................7
A – Genel Olarak................................................................................................7
B – Sorumluluğun Şartları.................................................................................8
1) Edimin imkansız olması......................................................................8
2) Kusur....................................................................................................9
3) Zarar....................................................................................................11
4) İlliyet bağı............................................................................................11
C – Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlığın Hükümleri...........................12
Faydalanılan Kaynaklar
I – BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMI
Öncelikle belirtmek gerekir ki kavramı ifade etmek için kullanılan deyimde doktrinde bir birlik bulunmamaktadır. Doktrinde çoğunluk, “Borçların İfa Edilmemesi” deyimini kullanmaktadır.[1] Bunun dışında, “Borç İlişkilerinin İfa Edilmemesi”[2], “Borcun İfa Edilmemesi”[3], “Borçların İfa Edil(e)memesi: İfa Engelleri”[4], “İfa Etmeme (Borca Aykırılık Halleri)[5], “Borca Aykırılık”[6] ve “Borçların Ödenmemesi”[7] deyimleri de kavramı ifade etmek için kullanılmaktadır.
Biz çoğunluğun kullandığı “Borç İlişkilerinin İfa Edilmemesi” deyimini esas alarak çalışmamızda kullanacağız.
Borçların ödenmesine, hukuk dilinde “ifa” denilmektedir. İfa, borçlunun yüklendiği edimi, belirlenen zamanda, yerde ve tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları şekilde yerine getirmesi demektir.[8]
Kaynağı ne olursa olsun her borç ilişkisinde temel kural, borçlunun borcunu zamanında, gereği gibi tam ve eksiksiz ifa etmesi, bir ifa imkansızlığına kusurlu davranışları ile yol açmamasıdır.[9]
Geniş anlamı ile borçların ifa edilmemesi, bu temel kuralı bozan ve sarsan her ihtimali kapsar.[10] Borcun ifa edilmemesi aynı zamanda, alacak hakkının ihlalini ifade eder. Kısaca denilebilir ki, “ifa etmeme”, “borca aykırılık” ve “alacak hakkının ihlali” deyimleri çok defa aynı hukuki durumu ifade etmektedir.[11]
Borçların ifa edilmemesi, borçların hiç ifa edilmemiş olmasının yanında borçların gereği gibi ifa edilmemiş olmasını da kapsamaktadır.[12] Borçların hiç ifa edilmemiş olması halinde ya borçların ifası mümkün olduğu halde ifa edilmemiştir ya da borçların konusu imknasızlaşmıştır.[13]
Doktrinde, borçların ifa edilmemesi için, “ifa engeli” deyiminin kullanıldığına da rastlanmaktadır. Kaynağını Alman hukuk doktrinindeki “İfa engelleri=Erfüllungshindernisse” kavramında[14] bulan bu görüşe göre, “geçerli olarak oluşmuş ve ifayla amacına ulaşarak sona ermeye yönelmiş bir borç ilişkisi her zaman ifayla ya da ifa yerini tutan olgularla (takasla veya üçüncü kişiye tevdiyle) amacına ulaşarak son bulmaz. Çoğu zaman, ifa sürecinde, ifanın (borç ilişkisinin amacının) gerçekleşmesini engelleyen hesaba katılmamış aksilikler çıkar ortaya. Edim programından sapmalarla karşılaşılır. İfa yolunda plan dışı engeller belirir. Borçlu, edimini eksiksiz, düzgün, zamanında ve yerinde gerçekleştirmez veya gerçekleştiremez duruma düşer. Öte yandan, alacaklı da verilen söze (borca) uygun edimi kabullenmeyebilir ya da kabullenemez duruma düşebilir. Nihayet, koşulların sonradan umulmadık bir biçimde değişmesi yüzünden, ifa, borçluya yüklenemeyecek ölçüde güçleşebilir ya da alacaklı için tüm anlamını yütürebilir. İşte bütün bu komplikasyonlara ifa engeli denir.”[15]
Bu görüşe göre, sözleşmeye aykırılıktan bahsedilemez. Çünkü, borçlunun elinde olmayan nedenlerle ifa imkansızlığına veya aşırı ifa güçlüğüne düşmesinde ya da alacaklı temerrüdüyle karşılaşmasında herhangi bir sözleşmeye aykırılıktan (ihlalden) söz edilemez.[16]
Yazara göre, “yasanın ifa engellerine ilişkin kuralları günümüzde geçerli kitlesel sınai üretimin değil de yüzyıl öncesinde geçerli küçük çapta bireysel tarım üretiminin koşullarına göre biçimlenmiştir. Bu nedenle, yasanın ifa engelleri alanındaki avadanlığı da kullanışsız ve elverişsizdir. Günümüz sorunlarına doyurucu yanıtlar getirmez.”[17]
Borçların ifa edilmemesi, nedenleri yönünden şöyle bir ayrıma tabi tutulabilir: a) Borçlanılan edimin yerine getirilmemesinin sebebi, bu konuda karşılaşılan imkansızlık olabilir. Borçlu, edimi imkansız olduğu için yapamamaktadır; yapmaya muktedir bulunmamaktadır. b) Edimin yerine getirilmesi mümkündür ama, borçlu bunu zamanında yapamamaktadır veya yapmamaktadır.[18]
Borcun ifa edilmemiş olması, borcun konusunu teşkil eden edimin imkansız olmasına dayanıyorsa burada yine iki ihtimalle karşılaşılmaktadır:[19]
a) Edim daha borç ilişiğinin kurulduğu zaman objektif bakımdan imkansızdır. Bu halde borç ilişkisi esasen meydana gelmemiştir. Öyleyse ortada borçlanılan bir edim de yoktur. Bu sebeple yerine getirilmemiş bir borçtan veya bir sözleşmenin ihlalinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Bu sebeple, edimin, daha borç ilişkisinin kuruluşu esnasında objektif bakımdan imkansız olması halini, borcun ifa edilmemesi bahsinin dışında tutmak gerekmektedir.
b) Buna karşılık, borcun ifa edilmemesi olgusunun sebebini teşkil eden imkansızlık borç ilişkisinin kurulmasından sonra meydana gelmişse gerçekten ifa edilmemiş bir borç vardır. Bu durum da borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık şeklinde bir ayrım yapılarak incelenebilir.
Borcun ifa edilmesi mümkün iken borçlunun çeşitli sebeplerle bunu yerine getirmemesi veya getirememesi hali yine borçların ifa edilmemesi hali teşkil eder. Bu durumda kanunun temerrüt hükümleri uygulama alanı bulacaktır.[20]
Borçların ifa edilmemesi kavramını bu şekilde genel olarak inceledikten sonra, öncelikle imkansızlık kavramını ve türlerini, daha sonra borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık halini inceleyeceğiz.
II – İMKANSIZLIK KAVRAMI VE TÜRLERİ
A – Genel Olarak
Borçlar Kanunu’nun 20. maddesine göre, konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Buna karşılık, Borçlar Kanunu m.117’ye göre, edimin, sözleşmenin kuruluşundan sonra, borçlunun sorumlu olmadığı bir durum sonucu imkansızlaşması, borç ilişkisini sona erdirir. Her iki madde ve bunun yanında borçlunun sorumlu olduğu imkansızlıktan bahseden Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi vd. imkansızlıktan söz etmekle beraber, bundan ne anlaşılması gerektiği hususunda bir ipucu vermemektedirler.[21] Bu sebeple öncelikle ifa imkansızlığı kavramının incelenmesi gerekmektedir.
Bir görüşe göre ifa imkansızlığı, mevcut bir borcun ifasının cebri icra yolu ile elde edilemeyecek duruma girmesidir.[22] Yine bu görüşe göre bu husus, dürüstlük kuralı ışığında alacaklının durumu böyle değerlendirmekte hakkı olup olmadığı incelenerek saptanmalıdır.[23]
Bir başka görüş ise ifa imkansızlığını yine alacaklı açısından incelemekte, ama yukarıdaki görüş gibi mevcut bir borcun ifasının alacaklı tarafından cebri icra yoluyla elde edilebilip edilemeyeceğini değil, alacaklının etki alanında amacın ifa dışı yoldan gerçekleşmesi veya ortadan kalkmasını incelemektedir.[24]
Buna karşın doktrinde çoğunluk görüş, imkansızlığı alacaklı açısından değil borçlu açısından ele almaktadır. Yani borçlu tarafından ifa edilemeyen ya da ifa edilemez hale gelen bir edim imkansızdır. Yoksa alacaklının bu edimi cebri icra yoluyla elde edip edemeyeceğine bakılmaz.[25]
İlk görüş ile doktrindeki çoğunluk görüşü arasındaki pratik fark, iş görme edimi borçlusunun işi göremeyecek duruma düşmemesine rağmen edimi ifa etmeyeceğini açıkça ortaya koyduğu durumlarda görülür. Hukukumuzda kişiye zorla iş yaptırmak mümkün olmadığından, yukarıda belirttiğimiz ilk görüşe göre alacaklı, edimi imkansızlaşmış sayarak derhal Borçlar Kanunu m.96 uyarınca tazminat isteyebilecek; çoğunluk görüşüne göre ise, borçlu temerrüdünün şartlarının gerçekleşmesi aranacak ve bu hükümlere göre talepler ileri sürülebilecektir.[26]
Bu söylenenlerden sonra genel olarak denilebilir ki, ifa edilemeyen ve ifa edilemez hale gelen bir edim imkansızdır. O halde bir edimin ne zaman ifa edilemez olduğu veya ifa edilemez hale geldiği sorusunun cevabının verilmesi gerekmektedir. Bu soruya cevap veren görüşler iki ana grupta toplanabilir: 1 – İmkansızlık mantıki (felsefi) bir kavramdır; 2 – İmkansızlık hukuki bir kavramdır.[27]
İmkansızlığın mantıki bir kavram olduğunu ileri süren görüşe göre, mantık kurallarının bir edimin yerine getirilmesini mümkün görmediği hallerde imkansızlıktan bahsedilir. Başka bir deyişle, mantığın imkansız saydığı hususları, hukuk da imkansız kabul eder.[28]
İmkanzılığın hukuki bir kavram olduğunu ileri süren görüşe göre ise, hukuki imkansızlık borçludan edimini yerine getirmesinin beklenemeyeceği her haldir. Başka bir deyişle, borçlunun sadece mantık kurallarına göre ifa edemeyeceği hallerde değil, aynı zamanda, edimin çok tehlikeli ya da çok masraflı olması halinde de hukuki anlamda imkansızlık söz konusu olur.[29]
Dural’a göre, sonuç olarak, imkansızlığı fiili ve pratik imkansızlığı da içine alacak şekilde mantıki anlamda kabul etmek gerekir. Hukuka ve ahlaka aykırı edimlere ise imkansızlık hükümleri değil Borçlar Kanunu m.20 uygulanmalıdır.[30]
B – İmkansızlık Türleri
1) Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık
Borçlunun edimi, sözlerşme kurulurken zaten imkansız idiyse, ya da ifa zamanında mümkün olmayacağı açık olarak belli ise, imkansızlık başlangıçtaki imkansızlıktır. Aksine, sözleşme kurulduğu zaman edim mümkün, fakat kuruluştan sonra imkansızlaşmışsa, sonraki imkansızlık söz konusu olur.[31]
2) Objektif İmkansızlık – Sübjektif İmkansızlık
Objektif imkansızlık, yalnız akdin tarafları bakımından değil, onların yerine kim geçerse geçsin herkes için aynı sonucu doğuran imkansızlıktır. Sübjektif imkansızlık ise sadece akdin tarafları veya taraflardan yalnız biri yönünden mevcut olan imkansızlıktır.[32]
Fakat bu kavramlar konusunda doktrinde bir birlik bulunmadığını da belirtmek gerekmektedir. Bir kısım yazarlar bu ayırımı kabul etmemekte ve imkansızlığın sadece objektif olacağını, sübjektif imkansızlık halinin ise ya geçici bir durum olacağını ya da aşırı güçlük teşkil edeceğini belirtmektedir.[33]
3) Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık
Kısmi ya da tam imknasızlık edimin tamamen ya da kısmen imknasızlaşması halinde ortaya çıkar. Eğer edim tam olarak ifa edilemiyor ise, imkansızlık tamdır. Buna karşılık edimin belirli bir kısmı ifa edilemiyorsa kısmi imkansızlıktan bahsedilir.[34]
4) Devamlı İmkansızlık – Geçici İmkansızlık
İfa müddeti içinde ortaya çıkan engeller, edimin sonradan ifa edilebilmesi imkanını tamamen ortadan kaldırıyorlarsa devamlı imkansızlıktan bahsedilir. Buna karşılık engel devamlı değil ve ortadan kalktığı zaman edimin ifası mümkün oluyorsa geçici imkansızlıktan bahsedilir.[35]
5) Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık – Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık
Doktrinde hakim olan görüşe göre, borçlu imkansızlığa kast ya da ihmali ile sebep olursa, sözleşmenin ihlalinden sorumlu olur. Bunun sonucu ise onun tazminat ödemesidir. Diğer bir deyişle borçlu ancak, mücbir sebep ya da fevkalade hal sonucu çıkan imkansızlıktan sorumlu olmaz. Bu görüş, borçlunun sorumlu olup olmamasını onun kusurunun bulunup bulunmamasına göre tespit etmektedir.[36]
Dural’a göre ise yukarıdaki görüşe katılmak mümkün değildir. Borçlunun borçtan kurtulması ya da tazminat borcu altına girmesi için ölçü olarak fevkalade hal veya mücbir sebep alınamaz. Burada ölçü, her ne sebeple olursa olsun borçlunun sorumlu tutulabilip tutulamayacağıdır. Bu ise, mücbir sebep ve fevkalade hali de içine daha geniş bir kavramdır.[37]
III – BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İMKANSIZLIK
A – Genel Olarak
Borçlar Kanunu m.96’da “alacaklı hakkını kısmen veya tamamen alamamışsa, borçlunun kendisine hiçbir kusur atfedilemeyeceğini ispatlamadıkça, bundan doğan zararı ödeyeceği”, temel kural olarak ifade edilmiş bulunmaktadır.[38]
Bu kuralın asıl anlamı borçlanılan edimin, borçlunun kusuru dolayısıyla imkansızlaşması ve bu yüzden ifa edilmemesi yahut eksik ifa edilmesidir.[39]
İfa imkansızlığından borçlunun sorumluluğu prensip itibariyle kusuruna bağlıdır. Fakat, kanun borçlu aleyhine bir kusur karinesi kabul etmiştir. Ancak borçlu kusursuzluğunu ispat ederek karineyi çürütürse, sorumluluk için gerekli kusur şartının bulunmadığı ve imkansızlıktan borçlunun sorumlu olmadığı anlaşılır.[40]
Serozan’a göre ise, borçlunun sonraki ifa imkansızlığından ötürü sorumluluğu gerçek anlamda bir kusur sorumluluğu değildir, çok daha geniş boyutlu ağır bir sorumluluktur. Çünkü kanun kusursuzluğu ispat yükünü borçluya yüklemiştir. Bu sebeple, borçlu aleyhine kusur karinesi, onun aynı zamanda yardımcılarının zarar verici eylemlerinden ötürü kusursuz olarak ve on yıllık zamanaşımı süresi boyunca sorumlu tutulması ile birlikte, alacaklı için sözleşme sorumluluğunu haksız fiil sorumluluğundan daha avantajlı kılan başlıca etmenlerdendir.[41]
Sonraki ifa imkansızlığının hukuki sonucu, borçlunun ifa imkansızlığı yüzünden oluşmuş tüm zararı gidermek zorunda olmasıdır.[42]
B – Sorumluluğun Şartları
1) Edimin imkansız olması
İmkansızlık ile ilgili yukarıda açıklamalar yapmıştık. Yukarıda değinmediğimiz bir hususa burada değinmekte fayda bulunmaktadır. Bu konu da parça borçları – çeşit borçları konusudur. Bu çeşit borçların ediminin ifasının imkansız hale gelmesi bazı özellikler taşımakta mıdır?
Parça borçlarında imkansızlık halinin objektif ve sübjektif bakımdan daima gerçekleşebildiği kabul edildiği halde, çeşit borçlarında imkansızlık kural olarak kabul edilmemektedir (genus non perit kuralı). Çeşit mevcut oldukça, borcun ifası da mümkün sayılır.[43]
İfanın imkansızlaşması ile ifanın güçleşmesi halleri birbirinden dikkatle ayrılmalıdır. Bu güçlük, çeşit borçlusunun sözleşmenin ifası anında tahmin ettiğinden daha büyük olsa da, onu borçtan kurtaramaz.[44]
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 24/02/1970 tarihli kararında fiyat artışı nedeniyle imkansızlığı reddetmiştir. Karara göre:[45]
“Gerçekleşmesi özel hüküm uyarınca herhangi bir şekle bağlı olsun veya olmasın kamu tüzel kişiliği ile yapılan sözleşme tarafları bağlar ve bu sözleşme ile yükümlenilen hak ve borçların sözleşme uyarınca edası zorunluğu doğar. Ancak yasada öngörülen hallerin gerçekleşmesiyle belli durumlarda taraflar bu borçlardan kurtulabilirler. Borcun düşmesi, ancak yasada öngörülen koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Davacı yükümlü, idarenni icaba davetini kabul etmiş, tahmin edilen değeri indirip tonu 69 lira 50 kuruştan 125 ton odun vermeyi idareye karşı yükümlenmiş, bu yükümlülük uyarınca 3 Mayıs 1961’de tarafları bağlayıcı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşmeden önce davacının davalı idareye vermeyi yükümlendiği borcun orada gösterilen koşullar uyarınca edasını engellemeyeceği gibi, orada gösterilen koşullar dışında fiyat artışını ileri sürerek sözleşme dışı istekte bulunmasını haklı gösterecek bir yasa buyruğu da yoktur. Davacı, fiyatların düşük olduğu ihale gününde satmayı yükümlendiği tutarda malı alıp depo ederek tedbirli bir tacir gibi davranabilirdi. Tedbirsizliğinden doğan zararı idareden istemesi dayanaksızdır. Olayda, zorunluk nedenlerinden de sözedilemez. Çünkü zorunluk nedeni sözleşmenin yapılması sırasında ortada yok iken sonradan meydana gelen ve borcun edası olanağını tamamen ortadan kaldıran bir nedendir. Oysa ortada eda olanağını kaldırıcı bir durum değil, fiyatın yükselmesi durumu vardır. Ticari hayatta kar ve zarar eşit ihtimaller olduğundan davanın bu şartları kapsaması itibariyle hemen reddi gerekir. Kabulü yolundaki karar bozulmalıdır...”
2) Kusur
Borçlunun edimi yerine getirmemesi sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için bunda kusurlu da olması gerekir. Buradaki kusur, imkansızlığın doğumuna sebep olan fiil ve davranıştaki kusurdur.[46]
Kusura dayanan sorumluluğun önemli bir şartı fiilin işlenmesinde failin kusurlu olmasıdır.[47] Kusur, Borçlar Kanunu’nda tarif edilmiş değildir. Esasen kusur, üzerinde görüş birliği bulunmayan ve açık tarifi verilmiş olmayan bir kavramdır. Kusur için çeşitli tanımlar verilebilir; kusur, “hukuk düzenince kınanabilen davranıştır.”[48], “başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp sorumluluğun söz konusu olduğu olaydaki gibi davranmış olmaktır”[49], “olması gereken davranışta gösterilen irade eksikliğidir”[50], “eylemi işleyen hakkında yürütülen bir değer yargısıdır”[51] “hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal)”[52]
Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırısonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder.[53] İhmal ise, failin hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkati ve özeni göstermemektir.[54]
Borçlu genel olarak her kusurdan sorumludur. Onun için borcun ifasının imkansız hale gelmesinde borçlunun kusuru ister ağır olsun (yani kasıt veya ağır ihmali bulunsun), ister hafif olsun alacaklının bu yüzden hakkını kısmen veya tamamen elde edememiş olmasından doğan bütün zararlardan prensip olarak sorumludur.[55]
Borçlu yalnız, sözleşmenin doğumundan sonraki kusurları sonucu hasıl olan imkansızlıktan değil, sözleşme öncesi veya sözleşmenin müzakeresi sırasındaki kusurlu davranışından (culpa in contrahendo sorumluluk) kaynaklanan imkansızlıktan da sorumlu olacaktır.[56]
Edimin imkansızlaşması bir kaza halinden veya mücbir sebepten ileri geliyorsa, borçlu, bunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulur. Kaza, borçlunun, kendi durumunda bulunacak herhangibir kişiden beklenecek her türlü tedbiri almasına rağmen, sonucu önleyememesidir. Mücbir sebep hali ise, genel olarak beşeri güç ile önlenemeyecek bir olayı ifade eder.[57] Borçlu borcun ifa edilememesinde kusursuzluğunu ispat ile yükümlüdür.[58] Niteki bu husus birçok yargı kararında da belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.05.1967 tarih ve 1966/4 – 1018 E. 231 K. Sayılı kararına göre:[59]
“Hizmet sözleşmesi ile bağlı olan şoför, belli şekilde kullanmak üzere teslim aldığı malı aynen ve haliyle geri vermekle yükümlüdür. Kendisine hiçbir kusur yükletilemeyeceğini ispat etmedikçe ve elinde bulunmayan sebeplerle gereken bütün önemi gösterdiği halde zararın meydana gelmesini önleyemediğini ispat etmedikçe zarardan sorumludur.”
Borçlu borç münasebetinden doğan bir yükümü ihlal ettiğini bilir veya bunu bilmesi gerekirse kusurludur. O halde borca aykırılık halinde kusurdan sözedebilmek için, borçlu gerek borcun varlığını, gerekse onu ihlal etmekte olduğunu bilmek imkanına sahip olmalıdır. Burada kusur, genel bir davranış kuralına değil tamamen özel bir yükümlülüğe ilişkin olarak ele alınmaktadır.[60]
Yargıtay 13. HD.nin 14.05.1981 tarih ve E. 1981/2749 K. 1981/3288 sayılı kararına göre:[61]
“...Yanlar arasında...konusu ilaç satımı ve teslimi olan bir sözleşme ilişkisi kurulduğunda ve davalının belirlenen sürede edimini gereği gibi yerine getirmediğinde bir uyuşmazlık yoktur. Çözümü gereken asıl sorun, somut olayda döviz darboğazının zorlu neden sayılıp sayılmayacağını ve bunun sözleşmeye etkisini belirlemeye ilişkindir...Döviz transferlerinin zamanında yapılmaması...BK. m.117 anlamında borcun sönmesine yol açmaz. Türkiye genelinde yıllar yılı döviz sıkıntısının süregeldiği de herkesin bildiği bir gerçektir. Davacının bu gerçeği gözeterek ihaleye girmesi, edimini zamanında yerine getirmesinin önlemlerini alması, tedbirli bir tacir olarak davranmasının bir gereğidir.”
Taraflar sözleşme ile borçlunun sorumluluğunu ağırlaştırabilirler veya hafifletebilirler. Borçlunun kasdı veya ağır kusuru halinde sorumlu olmayacağı kararlaştırılmışsa bu şart batıldır. Dolayısıyla sorumluluğu azaltan anlaşma yalnız hafif kusur hali için geçerli olacaktır.
Sözleşme ile borçlunun sorumluluğunun arttırılmasına ilişkin Yargıtay Ticaret Dairesi’nin 28/01/1965 tarih ve E.279 K.199 sayılı kararına göre:[62]
“...Taraflar arasında yapılan sözleşmede mücbir sebeple vaki olacak zayiattan davacının mesul olacağı kabul edilmiştir. Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinin son fıkrası gereğince sözleşmedeki bu şart geçerlidir. Aynı sözleşmede davacının teslim etmediği miktarın kabul edilen fireler dışında bedelinin müteahhit tarafından ödeneceği de kabul edilmiştir. Davalı idare, denizden kurtarma işinde davacıya yardımcı olarak amele çalıştırdığını ve buna mukabil 665 lira ödendiğini savunmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş mücbir sebebin bertaraf edildiği nazara alınarak sözleşmede kabul edilen miktarlara göre davacının denizden kurtardığı odunlara ödenmesi lazım gelen istihkakının gerekirse bilirkişi aracılığı ile hesaplanması ve bu istihkaktan davacının teslime mecbur olduğu odunların kabul edilen bedelleri ile ispatı halinde davacı hesabına harcadığı savunulan kurtarma giderinin de indirilmesi suretiyle davacının davalı idarede bir alacağı olup olmadığının bu suretle tesbiti ve alacağı tahakkuk ettiği takdirde teminat mektubunun buna tekabül eden kısmının geri alınmasına karar verilmesi gerekir.”
3) Zarar
Borca aykırılığın bir sorumluluk meydana getirmesi için alacaklının, borçlunun kusuru sonucunda bir zarara uğramış olması gerekir. Burada söz konusu olan zarar, müsbet zarardır.[63] Müsbet zarar, sözlşemenin ifa edilmemesi yüzünden uğranılan zarardır. Yani sözleşme kararlaştırılan zaman ve şekilde ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı ne hale girecek idiyse o hal ile, sözleşmenin ifa edilmemesi yüzünden ne hale gelmiş ise o hal arasındaki farkı teşkil eder.[64]
4) İlliyet bağı
Zarar ile sözleşmeye aykırılık arasında bir illiyet bulunması gereklidir. Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Bir kimseden fiilinin sebep olmadığı bir zararın tazmininin istenmemesi mantık icabıdır.[65] Ancak bu bağın kesinlikle ispatı her zaman kolay değildir. Özellikle bir hekimin tedavisi sonucunda hastanın bir zarara uğraması halinde, çok defa ölümün mutlaka hekimin fiili sonucu ortaya çıktığını söylemek olanağı yoktur.[66] Ölüm her zaman, önlenmesi olanaksız ameliyat risklerinin bir sonucu da olabilir. İlliyet bağını açıklayan çeşitli teoriler ortaya atılmıştır. Türk – İsviçre ve Alman hukukunda genellikle kabul edilen uygun illiyet bağı teorisidir. Yargıtay’ın kökleşmiş kararlarına göre, “bir olay hayattaki genel davranışlara ve olayların tabii akışına göre diğer bir olayı meydana getirmeye elverişli bulunuyorsa, ilk olay uygun sebep ve sonuç ölçüsüne göre ikincisinin nedeni sayılır.[67]
Oğuzman, uygun illiyet bağını, hayat tecrübelerine göre bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağı olarak tanımlamaktadır.[68]
Buna göre, örneğin hekimin tedavi ve müdahalesindeki kusurlu tutumu hayattaki genel davranışlara ve olayın tabii akışına göre hastadaki zararı meydana getirmeye elverişli ise, illiyet bağı var kabul edilecektir. Buna rağmen eğer hekim, hastadaki zararın kendi fiilinden ileri gelmediğini iddia ediyorsa o takdirde ispat külfeti kendisine ait olacaktır.[69]
C – Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlığın Hükümleri
Yukarıda borçlunun sorumlu olduğu imkansızlığın sonucunun, borçlunun alacaklının zararını tazmin etmesi olduğunu belirtmiştik.[70] Borçlar Kanunu m.98’de, borçlunun her kusurundan sorumlu olacağı belirtilerek tazminatın buna göre hükme bağlanacağı gösterilmiştir.
Doktrinde hakim görüş borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık sebebiyle borcun ifasının mümkün olamayışının borcun sona ermesini gerektirmeyeceğini; borç ilişkisinin teminatları ile alacaklı ve borçlu arasında yine devam edeceğini ileri sürmektedir. Fakat borcun aynen ifasına imkan kalmadığı için alacaklının aynen ifayı isteme hakkı, bundan böyle tazminata dönüşmüş olacaktır.[71]
Buna karşın Oğuzman, borçlunun kusuru ister bulunsun ister bulunmasın, ifası imkansızlaşan borcun sukut edeceğini belirtmektedir. Bu açıdan kusurlu ve kusursuz imkansızlık arasında bir fark yoktur. Fark, kusurlu imkansızlık yüzünden borcun sukutu halinde borçlunun, alacaklının uğradığı zararı tazminle mükellef olmasına (Borçlar Kanunu m.96), kusursuz imkansızlıkta böyle bir tazmin mükellefiyetinin sözkonusu olmamasında (Borçlar Kanunu m.117) görülür.[72]
Kanımca ifası imkansızlaşan borcun sukut edeceğine ilişkin görüşe katılmak mümkün değildir. Her ne kadar bu görüş tazminatın hesabında biretakım kolaylıklar sağlıyor olsa da katılmayı gerektirmemektedir. Yukarıdaki ilk görüşte belirtildiği gibi borç ilişkisinin teminatları borç imkansızlaşsa bile devam edecektir.
Sorumluluk şartlarının değerlendirilmesinde ve tazminatın kapsamı ve şeklinin tesbitinde, haksız fiil sorumluluğu hakkındaki hükümler akdi sorumluluk halinde de kıyasen uygulanacaktır.[73]
Zararın varlığını ve miktarını isbat, davacı durumunda olan alacaklıya aittir.[74] Alacaklı müsbet zararının tazminini isteyebileceğine göre müsbet zararı teşkil eden kalemlerin herbirini isbat durumunda olacaktır. Ancak alacaklı borçlunun kusurunu ispatla yükümlü değildir. Kusursuzluğu iddia ve ispat etmek davalıya düşer.[75]
Eğer zarar miktarını isbat güçse, hakim Borçlar Kanunu m.42’ye dayanarak zararın miktarını tesbit edecektir.[76]
Tazminatın belirlenmesine ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06/11/1983 tarihli E.67 K.177 sayılı kararı şöyledir:[77]
“Dosyadaki yazılarla dayandığı gerekçelere ve özel olarak taraflar arasındaki akdin hükümlerinin yeter derecede ayrıntıları kapsamamasına ve döviz işlerindeki uygulamaların ancak ticari geleneklerin ışığı altında incelenmesiyle gerçek durumun aydınlanabileceğine ve ticari gelenekler ile tarafların tutumlarının bunlara uygun bulunup bulunmadığının belli edilmesinin uzman kişilerin bilgisini gerektirmesine ve nihayet taraflar arasındaki akit uyarınca ithal işlerinde özel bilgisi bulunan bir ticaret evi durumunda olan davacının davalıyı uyarma borcunu zamanında ve gereği gibi yerine getirmiş olup olmadığının ve böylece Borçlar Kanununun 98. maddesi yoluyla 44. maddesinin ilk fıkrasının uygulanıp uygulanamayacağı araştırılmalıdır.”
Tazminatın şeklini, Borçlar Kanunu m.43/1 hükmüne göre hakim belirler. Borçlu, kural olarak bir miktar para ödemeğe mahkum edilir. Fakat istisnaen onun imkansızlaşan edim yerine aynı değerde ve aynı çeşitten bir başka edimin ifasına mahkum edilmesine bir engel yoktur.[78]
Zararın takdirinde esas alınacak an, alacaklının seçimine göre değişir. Bu an, ya imkansızlaşan edimin kendisine ifası gereken andır veya hakimin karar vereceği andır.[79]
Alacaklı, borçlunun sözleşmeye aykırı hareketinden bir kazanç sağlamış ve bu kazanç ile borçlunun hareketi arasında bir illiyet bağı da bulunmuş ise, tazminat miktarından bu kazancın düşülmesi gerekir.[80]
Bu konuda verilmiş 02/10/1963 tarih E.62 K.31 sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına göre:
“...2 – Davalı Denizcilik Bankası vekilinin temyizine gelince; Türk Ticaret Kanunu’nun 1112’nci maddesi hükmünce, yükün tamamen veya kısmen ziyaı yüzünden 1061 ve 1062’inci maddeler gereğince tazminat verilmesi gerekirse taşınan malların adi piyasa değerini veya aynı cins ve mahiyetteki malların varma yerinde boşaltmanın başladığı tarihteki, eğer gemi bu yerde boşaltılmazsa oraya muvasalatında haiz olduğu değeri öder. Bundan, ziya sebebiyle tasarruf edilen gümrük ve sair masraflarla navlun indirilir. Çayın idare depolarında bayilere satış değerinin bayiye ücreti hariç 30, 40 lira olduğu davacı idarenin yazılarıyla anlaşılmaktadır. Bu fiata dahil unsurların nelerden ibaret bulunduğu ayrı ayrı tesbit edilmek ve sözkonusu 1112’nci madde uyarınca bu unsurlara idarece tasarruf edilen masrafların dahil bulunup bulunmadığı araştırılarak bu masraflar indirilmek ve hükme bağlanan bez torba ve karton sandık değerlerinin satış unsurlarına ithal edilmiş olup olmadığı kezalik tesbit edilerek varılacak sonuç dairesinde bunlara ilişkin istekler hakkında bir karar verilmek gerekirken bu cihetten zuhuledilmesi ve karton sandık ve bez torba değerlerine de hüküm verilmiş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
3 – 1112’nci madde hükmüne göre ziyana uğrayan mallara ait navlunun piyasa değerine göre hesap edilecek tazminattan indirilmesi gerekmektedir. Ziyana uğrayan 17 sandık çaya isabet eden navlun ücretinin 44,35 lira olduğu idare cevabından anlaşılmıştır. Mahkemece satış değeri üzerinden hesap edilen tazminattan indirilmesi gereken navlun bedelinin ziyana uğrayan malları satış değeri ilavesi suretiyle tahsiline karar verilmiş olması dahi kanuna aykırı ve davalı vekilinintemyiz itirazları da bu bakımdan yerindedir.”
FAYDALANILAN KAYNAKLAR:
AKINCI Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Nobel Yayınevi, Konya 2000
AYBAY Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995
DURAL Mustafa, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık (BK 117), Fakülteler matbaası, İstanbul, 1976
EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Cilt, 5. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999
FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977
HANCI, İ. Hamit, “Malpraktis, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu”, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005
İNAL Tamer, Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 2004
KARAHASAN Mustafa Reşit, Tazminat Davaları, İstanbul Matbaası, İstanbul, 1973
OĞUZMAN M. Kemal, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995
OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 1.Cilt, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1969
REİSOĞLU Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 13. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999
REİSOĞLU Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983
SEROZAN Rona, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 2. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1998
SEROZAN Rona, Yürürlükteki İfa Engelleri ve Haksız Fiiller Hukukunun Yetersizlikleri ve Bunların Aşılmasında Giderek Önem Kazanan İki Kavram: Sözleşmenin Müspet İhlali ve Culpa in Contrahend, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, Yıl: 15, No:18, 1989 – 1990
SEROZAN Rona, Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk Hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Beta Yayınevi, Cilt LVIII, Sayı 1 – 2, 2000
TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 5. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1985
TUNÇOMAĞ Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 1976, s. 779
VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960
[1] M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995, s.278; Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1977, s.160; Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 13. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999, s.270; Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 1976, s. 779
[2] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Cilt, 5. bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999, s. 1017
[3] Şahin Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Nobel Yayınevi, Konya, 2000, s.173; Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995, s. 122
[4] Rona Serozan, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 2. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1998, s.98
[5] Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 5. bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1985, s. 1134
[6] Tamer İnal, Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 2004, s.93
[7] Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960, s.166
[8] Velidedeoğlu, s.166
[9] Feyzioğlu, s.160
[10] Feyzioğlu, s.160; Tekinay, s. 1134
[11] Tekinay, s.1134; Reisoğlu, s.270
[12] Oğuzman, s.278
[13] Oğuzman, s.278
[14] Eren, s. 1017
[15] Serozan, s.98
[16] Serozan, s.98
[17] Serozan, a.g.e., s.101; yazar kitabında savunduğu görüşlerin aynısını daha önceki yazılarında da savunmaktadır, bkz. Yürürlükteki İfa Engelleri ve Haksız Fiiller Hukukunun Yetersizlikleri ve Bunların Aşılmasında Giderek Önem Kazanan İki Kavram: Sözleşmenin Müspet İhlali ve Culpa in Contrahend, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, Yıl: 15, No:18, 1989 – 1990, s. 27 v.d.; Yazar daha yeni tarihli bir yazısında Alman Medeni Kanunu’nda yapılan değişikliklerden hareketle, “ifa engelleri konusundaki kitapları yeniden yazmaya ve herşeyi yeni baştan öğrenmeye harcanacak zahmete değen bir ürünün ortaya çıkmış olduğu gönül rahatlığıyla söylenebilir” demektedir. Alman Medeni Kanunu’nda yapılan değişiklikler ve bunların yazarın ifa engelleri ile ilgili görüşlerindeki etkileri için bkz. Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk Hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Beta Yayınevi, Cilt LVIII, Sayı 1 – 2, 2000, s.231 vd.
[18] Aybay, s.122
[19] Aybay, s.122 vd.
[20] Aybay, s.124
[21] Mustafa Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık (BK 117), Fakülteler matbaası, İstanbul, 1976, s. 7
[22] Oğuzman, s.290
[23] Oğuzman, s.291
[24] Serozan, s.117 vd.
[25] Dural, s.7; Aybay, s.126; Feyzioğlu, s.172; Akıncı, s.174; Tunçomağ, s.801; Eren, s.1027; Reisoğlu, s.274
[26] Oğuzman, s.291
[27] Dural, s.7
[28] Dural, s.8
[29] Dural, s.18; Feyzioğlu, s.173
[30] Dural, s.24
[31] Dural, s.75
[32] Feyzioğlu, s.173; Akıncı, s.174; Eren, s.1029; Serozan, s.127; İnal, s.229
[33] Bu konuda doktrindeki görüşler için bkz. Dural, s.79 vd.; ayrıca bkz. Oğuzman, s.294; Serozan, s.127 vd.
[34] Dural, s.90 vd.
[35] Dural, s.100 vd.
[36] Bu konudaki görüşler için bkz. Dural, s. 109 vd.; Oğuzman, s.301; Tunçomağ, s.801; Reisoğlu, s.274;Akıncı, s.174; Feyzioğlu, s.172; Serozan, s.146 vd.; Aybay, s.126
[37] Dural, s.112
[38] Aybay, s.126
[39] Aybay, s.126
[40] Oğuzman, s.301
[41] Serozan, İfa İfa Engelleri, s.146
[42] Serozan, İfa İfa Engelleri, s.146; Tekinay, s.1138; Feyzioğlu, s.175; Reisoğlu, s.274; Tunçomağ, s.821; Oğuzman, s.295; Senai Olgaç, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 1.Cilt, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1969, s. 779
[43] Aybay, s.127; Tunçomağ, s.803; Oğuzman, s.295; Feyzioğlu, s.177; Reisoğlu, s.276, dipnot 4
[44] Tunçomağ, s.804; Aybay, s.128
[45] Tunçomağ, s.804
[46] Aybay, s.127
[47] Oğuzman, s.503
[48] Mustafa Reşit Karahasan, Tazminat Davaları, İstanbul Matbaası, İstanbul, 1973, s.55; İ. Hamit Hancı, Malpraktis – Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, 2. baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005
[49] Hancı, s.164
[50] Hancı, s.164
[51] Karahasan, s.55
[52] Oğuzman, s.504
[53] Oğuzman, s.505
[54] Oğuzman, s.505
[55] Feyzioğlu, s.179; Oğuzman, s.339
[56] Feyzioğlu, s.180
[57] Aybay, s.128 – 129
[58] Oğuzman, s.339; Aybay, s.128;
[59] Karahasan, s.1168
[60] Tekinay, s.1169
[61] Tekinay, s.1169, dipnot 1b
[62] Tunçomağ, s.809
[63] Tunçomağ, s.806; Feyzioğlu, s.182; Aybay, s.131; Oğuzman, s.323
[64] Feyzioğlu, s.182; Eren, s.1045; Tekinay, s.1040
[65] Oğuzman, s.496
[66] Seza Reisoğlu, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983, s.9
[67] Reisoğlu, s.9
[68] Oğuzman, s.496
[69] Reisoğlu, s.9
[70] bkz. yukarıda s.8, III/A/son fıkra
[71] Feyzioğlu, s.181; Serozan, İfa İfa Engelleri, s.146; Tekinay, s.1138
[72] Oğuzman, s.296
[73] Aybay, s.131
[74] Feyzioğlu, s.183; Tunçomağ, s.821
[75] Aybay, s.132
[76] Tunçomağ, s.821; Feyzioğlu, s.183
[77] Tunçomağ, s.821
[78] Tunçomağ, s.822
[79] Tunçomağ, s.823; Feyzioğlu, s.184 - 185
[80] Tunçomağ, s.823
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)
