Bilişim Hukukunda 2004 Yılı Nasıl Geçti,2005 Yılından Beklentiler Neler?

Av.Ali Osman Özdilek

Dünyada bilişim alanını hukuki düzenleme altına alma çalışmaları hızla devam ederken Türkiye de bu gelişmeye kayıtsız kalmadı. AB yolunda ilerleyen Türkiye, AB’nin çok önem verdiği bilişim konusunda da bazı adımlar attı.

Bu adımlardan ilki, Türkiye’de elektronik ticaretin gelişiminin önündeki en büyük engel olan elektronik imza ile ilgili bir yasa çıkarılması oldu. ABD’nin UTAH eyaletinde 1995 gibi erken bir dönemde çıkarılan elektronik imza yasasından sonra birçok ülke bu yasayı da örnek olarak elektronik imza yasalarını yürürlüğe koymuşlardı. Bunlara örnek olarak; ABD’de 2000 yılında “Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Kanunu”, Avrupa Birliği’nde 1999/93/EC sayılı elektronik imzalar için topluluk çerçevesi çizen direktif ve 2000/31/EC sayılı Elektronik Ticaret direktifi, Almanya’da 1997 yılında ilk elektronik imza yasası, daha sonra direktife uygun olarak 2001 yılında bir elektronik imza yasası, Avusturya’da 2000 yılında elektronik imza yasası, İsviçre’de 2003 yılında Elektronik İmza Alanında Sertifika Hizmetlerine İlişkin Federal Kanun ve Fransa’da 2000 yılında medeni yasada değişiklik yapan Elektronik İmzanın ve Bilişim Teknolojisinin İspat Hukukuna Uyumu Kanunu çıkarılarak elektronik imza düzenlenmiştir.

Türkiye de dünyadaki bu genel eğilime ve AB düzenlemelerine uygun olarak 23.01.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 5070 sayılı “Elektronik İmza Kanunu”nu kabul etti. Yayımından itibaren altı ay sonra yürürlüğe giren yasa gereği çıkarılması gereken yönetmelik geç de olsa çıkarılarak elektronik imzanın hayata geçirilmesi yolunda çok önemli bir adım atılmış oldu. Yasanın lehinde veya aleyhinde birçok görüş bulunmasına rağmen bu yasa kanımca Türk hukukunda atılmış önemli bir adımdır. Elektronik ticaret hacminin giderek büydüğünü gösteren veriler ve gelecekte daha da büyüyeceğine ilişkin tahminler karşısında, Türk müteşebbislerinin dünya pazarlarında rekabete girebilmeleri için bu yasanın ne kadar önemli bir yere sahip olduğu tartışılmazdır.

Yasanın getirdiği en önemli yenilik 5. madde ile güvenli eletronik imza ile atılan imzanın elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurmasıdır. 22. madde ile Borçlar Kanunu’nun 14. maddesine ek yapılarak ve 23. madde ile de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na 295/A maddesi eklenerek Borçlar Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile uyum sağlanmıştır. HUMK’taki düzenlemeyle güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş elektronik veriler senet hükmünde sayılmıştır.

Bu hukuki düzenlemelerden sonra artık iş sertifika hizmet sağlayıcısı olarak hizmet verecek firmnaların altyapı ve yetişmiş insan kaynaklarının güçlü olmasına ve iş hayatında elektronik imzanın kullanılmaya başlanması ve benimsenmesine kalmıştır. Çıkabilecek hukuki uyuşmazlıkları şimdiden kestirmek mümkün görülmemektedir. Bu konuda mahkemelerin önüne gelecek uyuşmazlıklar ihtiyaçların ve eksikliklerin belirlenmesini sağlayacak ve belki de bu doğrultuda yasada değişikliklere gidilecektir.

2004 yılında bilişim hukukunda atılan ikinci adım ise Yeni Türk Ceza Kanunu ile bilişim suçlarına getirilen düzenlemedir.

26.09.2004 tarihinde kabul edilerek yasalaşan 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda bilişim suçları “bilişim alanında suçlar”, “ özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” ve bilişim sistemleri vasıtasıyla işlenebilen suçlar şeklinde bir ayrıma tabi tutulabilir.

Bilişim alanında suçlar kısmında 243. madde ile “hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme veya sistemde kalma”, 244. madde ile “bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi, bozulması, verilerin yok edilmesi veya değiştirilmesi, bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlama”, 245. madde ile “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suç olarak düzenlenmiştir.

Banka ve kredi kartlarına ilişkin düzenleme ile hukukumuzda bir karmaşaya son verilmiş ve banka ve kredi kartlarının kötüye kullanımının hangi suçun kapsamına girdiği tartışmaları önlenerek ayrı bir suç tipi haline getirilmiştir. Fakat yürürlükteki TCK’da mevcut olan bilişim sistemleri vasıtasıyla sahtecilik suçunun kaldırılması olumsuz bir düzenleme olmuştur. Bu suçun yeni yasada da yer alması gerekirdi. Ayrıca yürürlükteki yasada bilişim sistemlerine girmek suç sayılmazken yeni yasa ile bu eylem de suç haline getirilmiştir.

Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar bölümünde de bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek suçlar bulunmaktadır. 135. madde ile “kişisel verilerin kaydedilmesi”, 136. madde ile “kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme”, 138. madde ile “verilerin yok edilmemesi” suç olarak düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler de çok yerinde düzenlemelerdir. Çünkü gelişen teknoloji insanın özel hayatını önemli ölçüde tehdit eder hale gelmiştir. Özellikle internetin bu denli yaygınlaşmasından sonra kişisel verilere erişme, bunları ele geçirme ve kötüye kullanma eylemleri büyük oranda artmıştır. AB düzenlemelerinde de kişisel verilerin gizliliği konusuna ayrı bir önem verilmiştir. Bu sebeplerle bu düzenlemelerin de hukukumuza girmesi yerindedir.

Yeni TCK’da ayrıca, bilişim suçlarıyla işlenmesi mümkün olan suç tipleri de düzenlenmiştir. 132. madde ile “haberleşmenin gizliliğini ihlal”, 124. madde ile “haberleşmenin engellenmesi”, 125. madde ile “hakaret”, 142. madde ile “bilişim sisteminin kullanılması yoluyla hırsızlık”, 158. madde ile “bilişim sistemi yoluyla dolandırıcılık”, 226. madde ile “müstehcenlik” suç olarak düzenlenmiştir.

Özetle 2004 yılında iki önemli yasa hayatımıza girmiş bulunuyor. Bu yasaların çıkarılmasının sebebi aslında ne AB yolunda atılan adımlar ne de modaya uyma kaygısı değil. Bilgi çağının getirdiği nefes almak gibi bir zorunluluk. Bugün bilgiye en hızlı ulaşan ve bilgiyi elinde tutan, dünyada söz sahibi de olabilecek. Bu sebeple Türkiye de söz sahibi olmak için bu yasal düzenlemeleri yapmak zorunda. Sadece bunlar değil daha birçok konu düzenleme bekliyor ülkemizde.

Halen internet servis sağlayıcıların hukuki ve cezai sorumlulukları düzenlenmiş değil. Uygulamanın içinden biri olarak bunun sakıncalarını çok yakından gözlemliyorum. Özellikle suçla mücadelede en önemli husus olan delillendirmede İSS’lerin rolü çok büyük. İSS’lere ilişkin bir düzenleme olmaması suçla mücadeleye sekte vuruyor. Yapılacak düzenlemenin de elbette İSS’leri piyasadan çekilecek raddeye getirmeyecek seviyede olması gerekiyor. Bu noktada İSS’ler için self regülasyon veya co-regülasyon modelleri gündeme gelebilecektir. Bunu zaman ve ihtiyaçlar gösterecek.

Yine suçla mücadelede olduğu kadar hukuki uyuşmazlıklarda da çok önemli olan ve yeni gelişen bir dal olan computer forensic (adli bilişim) ve dijital keşfe ilişkin olarak yasal bir zemin, yetişmiş insan ve teknolojik yatırım ihtiyacının 2005 yılında kendini çok güçlü olarak hissettireceğini düşünüyorum. Çünkü hem bilişim suçluluğunda hem de elektronik ortamda tutulan kayıtlarda inanılmaz bir artış var. Bu sebeple hukuk alanında 2005 yılında adli bilişim konusunda ciddi adımlar atılması gerekecek. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu konudaki bazı hükümlere yer verilmesi olumlu bir gelişme olarak görülmekte. Fakat bu alana yapılması gereken teknolojik yatırım ve insan gücü alanında mesafe alınamamış olması 2005 yılında da dışa bağımlılığı getirecek gibi görünüyor.

Elektronik imza ise halen kitlelerce anlaşılamamış durumda ve kullanımı konusunda önemli bir direnç oluşacağını düşünüyorum. Ayrıca bu işe yatırım yapan firmaların da 2005 yılında ticari bir hayal kırıklığına uğrayacaklarını tahmin ediyorum. Bunu söylememdeki en önemli sebep ise Türkiye’nin büyük kısmının bırakın geniş bant interneti daha dial-up bağlantı ile tanışmamış olması. Yani internet bağlantısı bugün her eve, her okula, her fabrikaya kadar ulaşmış değil. Oysa AB’nin kriterlerinde herkese ucuz, eşit ve hızlı internet sağlama da var. Bugün ilköğretim çağındaki birçok çocuğun bilgisayarı ve internet bağlantısı yok. Birçok çocuk internetle ilk olarak internet kafeler vasıtasıyla tanışıyor. Bu bir realite iken halen internet cafelere ilişkin ciddi ve kapsamlı bir düzenleme yok. Buralar kahvehaneler gibi ele alınıyor. Oysa bilgisayar ve internet konusunda imkanları belli olan bir ülkede geleceği kurabilecek nüvelerin oluştuğu bu yerler desteklenmeli ve buralar bilim ve irfan yuvaları haline getirilmelidir. 2004 yılında yaşanan bazı üzücü olaylar internet kafe işletenlerin de bu işten yaka silkmelerine yol açmış ve birçok internet kafe kapanmıştır. Bu sebeple devlet acil bir eylem planı ile ya herkesi AB standartlarında internet bağlantısına kavuşturmalı ya da internet kafelere bir düzenleme getirmelidir.

2005 yılında bilişim suçları katlanarak artmaya devam edecek ve ekonomik kayıplar artık sümen altı edilemeyecek derecelere gelecek. Bunun sebepleri ise yetersiz altyapı, yavaş işleyen veya işlemeyen yargı ve zengin ülkelerde bilişim suçlularına karşı verilen mücadelenin katılığı sebebiyle akacak mecra bulamayan suç dalgasının Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelere kayması olacak. Bu suçların birçoğu adli bilişim konusundaki yetersizlikler sebebiyle daha başında faili meçhul kalacak, diğer kısmı ise yanlış açılan davalar, yetişmiş insan eksikliği ve yargı süreçlerinin uzunluğu sebebiyle cezasız kalacaktır.

Sonuç olarak söylemek gerekirse birkaç yıldan beri yapılan parça parça düzenlemeler ve 2004 yılındaki önemli düzenlemeler hukuki açıdan çok olumlu gelişmelerdir. Fakat artık Türkiye’de bilişimin bir bütün halinde düşünülmesi gerekliliği anlaşılmalıdır. Yapılan bu hukuki düzenlemeler diğer faktörler sebebiyle etkisiz kalma tehlikesiyle karşı karşıyadırlar. Bu sebeple 2005’te hukuki zorlukların devam edeceği, ekonomik açıdan da bilişim pazarının ve elektronik ticaret hacminin pek gelişme kaydetmeyeceğini düşünüyorum. Umarım kısa sürede gerekli insan gücü ve teknolojik yatırımlarla aradaki farkı kapatır ve dünya bilgi otobanında ön sıralarda yerimizi alırız.

Av.Ali Osman Özdilek, 09.01.2005