Av.Ali Osman Özdilek
Dünyada bilişim alanını hukuki düzenleme altına alma çalışmaları hızla devam ederken Türkiye de bu gelişmeye kayıtsız kalmadı. AB yolunda ilerleyen Türkiye, AB’nin çok önem verdiği bilişim konusunda da bazı adımlar attı.
Bu adımlardan ilki, Türkiye’de elektronik ticaretin gelişiminin önündeki en büyük engel olan elektronik imza ile ilgili bir yasa çıkarılması oldu. ABD’nin UTAH eyaletinde 1995 gibi erken bir dönemde çıkarılan elektronik imza yasasından sonra birçok ülke bu yasayı da örnek olarak elektronik imza yasalarını yürürlüğe koymuşlardı. Bunlara örnek olarak; ABD’de 2000 yılında “Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmzalar Kanunu”, Avrupa Birliği’nde 1999/93/EC sayılı elektronik imzalar için topluluk çerçevesi çizen direktif ve 2000/31/EC sayılı Elektronik Ticaret direktifi, Almanya’da 1997 yılında ilk elektronik imza yasası, daha sonra direktife uygun olarak 2001 yılında bir elektronik imza yasası, Avusturya’da 2000 yılında elektronik imza yasası, İsviçre’de 2003 yılında Elektronik İmza Alanında Sertifika Hizmetlerine İlişkin Federal Kanun ve Fransa’da 2000 yılında medeni yasada değişiklik yapan Elektronik İmzanın ve Bilişim Teknolojisinin İspat Hukukuna Uyumu Kanunu çıkarılarak elektronik imza düzenlenmiştir.
Türkiye de dünyadaki bu genel eğilime ve AB düzenlemelerine uygun olarak 23.01.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 5070 sayılı “Elektronik İmza Kanunu”nu kabul etti. Yayımından itibaren altı ay sonra yürürlüğe giren yasa gereği çıkarılması gereken yönetmelik geç de olsa çıkarılarak elektronik imzanın hayata geçirilmesi yolunda çok önemli bir adım atılmış oldu. Yasanın lehinde veya aleyhinde birçok görüş bulunmasına rağmen bu yasa kanımca Türk hukukunda atılmış önemli bir adımdır. Elektronik ticaret hacminin giderek büydüğünü gösteren veriler ve gelecekte daha da büyüyeceğine ilişkin tahminler karşısında, Türk müteşebbislerinin dünya pazarlarında rekabete girebilmeleri için bu yasanın ne kadar önemli bir yere sahip olduğu tartışılmazdır.
Yasanın getirdiği en önemli yenilik 5. madde ile güvenli eletronik imza ile atılan imzanın elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurmasıdır. 22. madde ile Borçlar Kanunu’nun 14. maddesine ek yapılarak ve 23. madde ile de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na 295/A maddesi eklenerek Borçlar Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile uyum sağlanmıştır. HUMK’taki düzenlemeyle güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş elektronik veriler senet hükmünde sayılmıştır.
Bu hukuki düzenlemelerden sonra artık iş sertifika hizmet sağlayıcısı olarak hizmet verecek firmnaların altyapı ve yetişmiş insan kaynaklarının güçlü olmasına ve iş hayatında elektronik imzanın kullanılmaya başlanması ve benimsenmesine kalmıştır. Çıkabilecek hukuki uyuşmazlıkları şimdiden kestirmek mümkün görülmemektedir. Bu konuda mahkemelerin önüne gelecek uyuşmazlıklar ihtiyaçların ve eksikliklerin belirlenmesini sağlayacak ve belki de bu doğrultuda yasada değişikliklere gidilecektir.
2004 yılında bilişim hukukunda atılan ikinci adım ise Yeni Türk Ceza Kanunu ile bilişim suçlarına getirilen düzenlemedir.
26.09.2004 tarihinde kabul edilerek yasalaşan 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda bilişim suçları “bilişim alanında suçlar”, “ özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” ve bilişim sistemleri vasıtasıyla işlenebilen suçlar şeklinde bir ayrıma tabi tutulabilir.
Bilişim alanında suçlar kısmında 243. madde ile “hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme veya sistemde kalma”, 244. madde ile “bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi, bozulması, verilerin yok edilmesi veya değiştirilmesi, bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlama”, 245. madde ile “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suç olarak düzenlenmiştir.
Banka ve kredi kartlarına ilişkin düzenleme ile hukukumuzda bir karmaşaya son verilmiş ve banka ve kredi kartlarının kötüye kullanımının hangi suçun kapsamına girdiği tartışmaları önlenerek ayrı bir suç tipi haline getirilmiştir. Fakat yürürlükteki TCK’da mevcut olan bilişim sistemleri vasıtasıyla sahtecilik suçunun kaldırılması olumsuz bir düzenleme olmuştur. Bu suçun yeni yasada da yer alması gerekirdi. Ayrıca yürürlükteki yasada bilişim sistemlerine girmek suç sayılmazken yeni yasa ile bu eylem de suç haline getirilmiştir.
Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar bölümünde de bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek suçlar bulunmaktadır. 135. madde ile “kişisel verilerin kaydedilmesi”, 136. madde ile “kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme”, 138. madde ile “verilerin yok edilmemesi” suç olarak düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler de çok yerinde düzenlemelerdir. Çünkü gelişen teknoloji insanın özel hayatını önemli ölçüde tehdit eder hale gelmiştir. Özellikle internetin bu denli yaygınlaşmasından sonra kişisel verilere erişme, bunları ele geçirme ve kötüye kullanma eylemleri büyük oranda artmıştır. AB düzenlemelerinde de kişisel verilerin gizliliği konusuna ayrı bir önem verilmiştir. Bu sebeplerle bu düzenlemelerin de hukukumuza girmesi yerindedir.
Yeni TCK’da ayrıca, bilişim suçlarıyla işlenmesi mümkün olan suç tipleri de düzenlenmiştir. 132. madde ile “haberleşmenin gizliliğini ihlal”, 124. madde ile “haberleşmenin engellenmesi”, 125. madde ile “hakaret”, 142. madde ile “bilişim sisteminin kullanılması yoluyla hırsızlık”, 158. madde ile “bilişim sistemi yoluyla dolandırıcılık”, 226. madde ile “müstehcenlik” suç olarak düzenlenmiştir.
Özetle 2004 yılında iki önemli yasa hayatımıza girmiş bulunuyor. Bu yasaların çıkarılmasının sebebi aslında ne AB yolunda atılan adımlar ne de modaya uyma kaygısı değil. Bilgi çağının getirdiği nefes almak gibi bir zorunluluk. Bugün bilgiye en hızlı ulaşan ve bilgiyi elinde tutan, dünyada söz sahibi de olabilecek. Bu sebeple Türkiye de söz sahibi olmak için bu yasal düzenlemeleri yapmak zorunda. Sadece bunlar değil daha birçok konu düzenleme bekliyor ülkemizde.
Halen internet servis sağlayıcıların hukuki ve cezai sorumlulukları düzenlenmiş değil. Uygulamanın içinden biri olarak bunun sakıncalarını çok yakından gözlemliyorum. Özellikle suçla mücadelede en önemli husus olan delillendirmede İSS’lerin rolü çok büyük. İSS’lere ilişkin bir düzenleme olmaması suçla mücadeleye sekte vuruyor. Yapılacak düzenlemenin de elbette İSS’leri piyasadan çekilecek raddeye getirmeyecek seviyede olması gerekiyor. Bu noktada İSS’ler için self regülasyon veya co-regülasyon modelleri gündeme gelebilecektir. Bunu zaman ve ihtiyaçlar gösterecek.
Yine suçla mücadelede olduğu kadar hukuki uyuşmazlıklarda da çok önemli olan ve yeni gelişen bir dal olan computer forensic (adli bilişim) ve dijital keşfe ilişkin olarak yasal bir zemin, yetişmiş insan ve teknolojik yatırım ihtiyacının 2005 yılında kendini çok güçlü olarak hissettireceğini düşünüyorum. Çünkü hem bilişim suçluluğunda hem de elektronik ortamda tutulan kayıtlarda inanılmaz bir artış var. Bu sebeple hukuk alanında 2005 yılında adli bilişim konusunda ciddi adımlar atılması gerekecek. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu konudaki bazı hükümlere yer verilmesi olumlu bir gelişme olarak görülmekte. Fakat bu alana yapılması gereken teknolojik yatırım ve insan gücü alanında mesafe alınamamış olması 2005 yılında da dışa bağımlılığı getirecek gibi görünüyor.
Elektronik imza ise halen kitlelerce anlaşılamamış durumda ve kullanımı konusunda önemli bir direnç oluşacağını düşünüyorum. Ayrıca bu işe yatırım yapan firmaların da 2005 yılında ticari bir hayal kırıklığına uğrayacaklarını tahmin ediyorum. Bunu söylememdeki en önemli sebep ise Türkiye’nin büyük kısmının bırakın geniş bant interneti daha dial-up bağlantı ile tanışmamış olması. Yani internet bağlantısı bugün her eve, her okula, her fabrikaya kadar ulaşmış değil. Oysa AB’nin kriterlerinde herkese ucuz, eşit ve hızlı internet sağlama da var. Bugün ilköğretim çağındaki birçok çocuğun bilgisayarı ve internet bağlantısı yok. Birçok çocuk internetle ilk olarak internet kafeler vasıtasıyla tanışıyor. Bu bir realite iken halen internet cafelere ilişkin ciddi ve kapsamlı bir düzenleme yok. Buralar kahvehaneler gibi ele alınıyor. Oysa bilgisayar ve internet konusunda imkanları belli olan bir ülkede geleceği kurabilecek nüvelerin oluştuğu bu yerler desteklenmeli ve buralar bilim ve irfan yuvaları haline getirilmelidir. 2004 yılında yaşanan bazı üzücü olaylar internet kafe işletenlerin de bu işten yaka silkmelerine yol açmış ve birçok internet kafe kapanmıştır. Bu sebeple devlet acil bir eylem planı ile ya herkesi AB standartlarında internet bağlantısına kavuşturmalı ya da internet kafelere bir düzenleme getirmelidir.
2005 yılında bilişim suçları katlanarak artmaya devam edecek ve ekonomik kayıplar artık sümen altı edilemeyecek derecelere gelecek. Bunun sebepleri ise yetersiz altyapı, yavaş işleyen veya işlemeyen yargı ve zengin ülkelerde bilişim suçlularına karşı verilen mücadelenin katılığı sebebiyle akacak mecra bulamayan suç dalgasının Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelere kayması olacak. Bu suçların birçoğu adli bilişim konusundaki yetersizlikler sebebiyle daha başında faili meçhul kalacak, diğer kısmı ise yanlış açılan davalar, yetişmiş insan eksikliği ve yargı süreçlerinin uzunluğu sebebiyle cezasız kalacaktır.
Sonuç olarak söylemek gerekirse birkaç yıldan beri yapılan parça parça düzenlemeler ve 2004 yılındaki önemli düzenlemeler hukuki açıdan çok olumlu gelişmelerdir. Fakat artık Türkiye’de bilişimin bir bütün halinde düşünülmesi gerekliliği anlaşılmalıdır. Yapılan bu hukuki düzenlemeler diğer faktörler sebebiyle etkisiz kalma tehlikesiyle karşı karşıyadırlar. Bu sebeple 2005’te hukuki zorlukların devam edeceği, ekonomik açıdan da bilişim pazarının ve elektronik ticaret hacminin pek gelişme kaydetmeyeceğini düşünüyorum. Umarım kısa sürede gerekli insan gücü ve teknolojik yatırımlarla aradaki farkı kapatır ve dünya bilgi otobanında ön sıralarda yerimizi alırız.
Av.Ali Osman Özdilek, 09.01.2005
türk ceza kanunu etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
türk ceza kanunu etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
7 Ocak 2007 Pazar
ATM Dolandırıcılıklarında Bankaların Hukuki Sorumluluğu Var Mıdır?
Av. Ali Osman Özdilek
İnternet veya cep telefonları gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden çok daha önce yaşamımıza giren ATM’ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugüne kadar birçok hukuki problemin de konusu olmuştur.
ATM denilince ondan ayrı olarak düşünülmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının temel özelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM’ye sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar nakit para çekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mülkiyet bu kartı çıkaran bankaya ait olmakta, müşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka kartının ön yüzünde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı, soyadı, kart numarası ve kartın geçerlilik süresi bulunmakta; kartın arka yüzünde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu manyetik şerit yer almaktadır.[1]
Ülkemizde ATM’ler ve banka kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir suça konu olması ile gündeme gelmiştir. Hatta ATM’ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay’ın daireleri arasında içtihat ayrılıklarına dahi yol açmıştır. Ceza mahkemelerinde görülen davaların bir kısmında mahkemeler , ATM’ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık değil Ceza Kanunu’nun Bilişim Suçları babında yer alan bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001 yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tür eylemler için Türk Ceza Kanunu’nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir.[2]
Fakat Türk hukukunda bugüne kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup olmadığı konusu çok fazla gündeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki sorumluluğu, bankaların güven kurumu nitelikleri çerçevesinde incelenecektir.
ATM dolandırıcılıkları sebebiyle zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava açabilirler mi? Bankaların sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları geçerli olacak mıdır? Bankaların özen borcunun sınırları nelerdir? Bu tür soruları aşağıda cevaplamaya çalışacağız.
Bankaların güven kurumu olması nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı Medeni Kanun m.2’den kaynaklanan güven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da çeşitli kararlarında vurgulamıştır.
Bankalar için hukukumuzda sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hükümler bulunmaktadır. Borçlar Kanunu m.99’a göre, sözleşmeye konulacak hükümler yardımı ile borçlunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağını kararlaştırması mümkündür. Ancak imtiyazlı işletmelerin sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından geçersiz kılınabilir.[3]
Bankalar da bankacılık faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yürütmektedirler. Bu sebeple taraf olduğu sözleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar hakimin denetimine açıktır.
Bankaların özen borcuna ilişkin diğer bir hüküm de Türk Ticaret Kanunu’nun 20/2. maddesinde düzenlenen, her tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği özeni göstermek zorundadırlar. Bu açıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar için ağırlaştırılmış özen borcu getirmektedir.
Bu söylediklerimizi ATM’ler ve banka kartları açısından açmak gerekmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi bankalar güven kurumlarıdır. Müşterilerinin güveni nedeniyle bankanın özen borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM’lerden yapılacak dolandırıcılıklardır.
Banka öncelikle ATM’ler ve banka kartları hakkında müşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yüzeysel bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık uygulamasına baktığımızda müşteriye bankacılık ürünleri neredeyse sadece en iyi yönleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşürlerde, web sitelerinde hep ürünün tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki müşterinin ürünün ne olduğunu ve faydalarını öğrenmesi kadar önemli diğer hususlar da mevcuttur. Bunlar; sistemin çalışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki riskleri gibi konular ile müşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugün ülkemizde bankacılık sektöründe müşterinin doğru ve tam olarak bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mümkün değildir.
Bankanın ATM’ler ve banka kartları ile ilgili olarak özen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise müşterileri zarardan koruyucu her türlü önlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu önlemlerin içine öncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dünya üzerinde endüstri standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik güvenlik önlemi sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak müşterilere bir hizmet sunuyorsanız maliyeti ne olursa olsun tüm dünyada en son çıkan ve endüstri standardı olarak kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ülke içinde yaygın hale getirmektir. Aksi hal, yani bankanın dünyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borçlar Kanunu hükümleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir.
Teknik güvenlikten sonra bankanın sistemin fiziki güvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği belirtilmektedir. Örneğin bankanın, ATM’leri fiziksel olarak koruyucu önlemler alması, hatta ATM’lerden para çeken müşterileri koruyucu tedbirler alması gerektiği belirtilmektedir.[4] Bu koruyucu tedbirler arasında ATM’lerin içine ancak geçerli bir karta sahip olanların girebilmesi, ATM’lere kameralar yerleştirilmesi, çeşitli sebeplerle (teknik sebepler veya dolandırıcılık amaçlı olarak giriş kısmına çeşitli cisimlerin yerleştirilmesi veya diğer herhangi bir dolandırıcılık amaçlı düzeneğin kurulması gibi) kartın ATM cihazının içinde kalması durumunda otomatik olarak para çekiminin engellenmesi sayılabilir.
ATM dolandırıcılıklarının içinde önemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Bu konu çok tartışmalıdır. İsviçre ve Almanya’da “herkesin kendi alanında doğan rizikolardan doğan sonuçlara katlanması” ilkesi doğrultusunda müşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada müşteri için sorumluluğun doğacağı zaman dilimi, bankanın da üzerine düşeni tam olarak yapmış olması şartıyla, müşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar geçen zaman dilimi olarak belirtilmektedir.
Kanımca bu hukuki ilişki içinde güçlü durumda olan bankaların bu zararları üstlenmesi gerekir. Bu üstlenme basit bir şekilde halledilebilir. Banka kartı müşteriye verilirken kaybolma, çalınma gibi olaylar için banka sigorta yaptırabilir. Bankaların müşteri sayılarının yüksek olduğu düşünüldüğünde bir banka için böyle bir sigorta için bir havuz oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde müşteri bu sigortadan faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Çünkü hayatın olağan akışı içinde bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mümkün olmayacaktır. İşte bu risk yukarıda önerdiğimiz biçimde karşılanabilir.
Sistem arızaları veya yazılım hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hükümlerin yanında Borçlar Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, müşteriler açacakları davalarda yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borçlar Kanunu m.100’de düzenlenen yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hükmüne de dayanabileceklerdir.
Bankaların sözleşmelere koyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hükümleri ile yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hükümleri, bankaların güven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yürütüyor olmaları Borçlar Kanunu’nun 99. maddesi karşısında geçersiz sayılmalı ve ATM dolandırıcılığına maruz kalan müşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları sebebiyle reddedilmemelidir.
Sonuç olarak bir bankanın, müşterisi banka kartını kaybettiği veya çaldırdığı için veya ATM cihazını kullanırken gerek cihaza yapılan müdahale gerekse hazırlanan bir mizansen sebebiyle parasını çaldırdığı zaman, yüzeysel bir yaklaşımla “müşterinin kendi hatası benim sorumluluğum yok” deme hakkı ve lüksü yoktur. Ülkemizde meydana gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak güçlü olmalarına bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince süzgeçlerinden geçirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir.
Av.Ali Osman Özdilek
15.09.2005, Merter - İstanbul
[1] Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, s.170 – 171, Seçkin Yayınevi, 2004
[2] Murat Volkan Dülger, a.g.e. s.173
[3] Ahmet Battal, Bankaların Hukuki Sorumluluğu, s.8, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,2001
[4] Sabih Arkan, Bankacılıkta Kullanılan Yeni Elektronik Sistemlerle İlgili Hukuki Sorunlar, s.17,2001
Ahmet Battal, a.g.e., s.152,153
İnternet veya cep telefonları gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden çok daha önce yaşamımıza giren ATM’ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugüne kadar birçok hukuki problemin de konusu olmuştur.
ATM denilince ondan ayrı olarak düşünülmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının temel özelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM’ye sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar nakit para çekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mülkiyet bu kartı çıkaran bankaya ait olmakta, müşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka kartının ön yüzünde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı, soyadı, kart numarası ve kartın geçerlilik süresi bulunmakta; kartın arka yüzünde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu manyetik şerit yer almaktadır.[1]
Ülkemizde ATM’ler ve banka kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir suça konu olması ile gündeme gelmiştir. Hatta ATM’ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay’ın daireleri arasında içtihat ayrılıklarına dahi yol açmıştır. Ceza mahkemelerinde görülen davaların bir kısmında mahkemeler , ATM’ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık değil Ceza Kanunu’nun Bilişim Suçları babında yer alan bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001 yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tür eylemler için Türk Ceza Kanunu’nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir.[2]
Fakat Türk hukukunda bugüne kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup olmadığı konusu çok fazla gündeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki sorumluluğu, bankaların güven kurumu nitelikleri çerçevesinde incelenecektir.
ATM dolandırıcılıkları sebebiyle zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava açabilirler mi? Bankaların sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları geçerli olacak mıdır? Bankaların özen borcunun sınırları nelerdir? Bu tür soruları aşağıda cevaplamaya çalışacağız.
Bankaların güven kurumu olması nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı Medeni Kanun m.2’den kaynaklanan güven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da çeşitli kararlarında vurgulamıştır.
Bankalar için hukukumuzda sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hükümler bulunmaktadır. Borçlar Kanunu m.99’a göre, sözleşmeye konulacak hükümler yardımı ile borçlunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağını kararlaştırması mümkündür. Ancak imtiyazlı işletmelerin sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından geçersiz kılınabilir.[3]
Bankalar da bankacılık faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yürütmektedirler. Bu sebeple taraf olduğu sözleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar hakimin denetimine açıktır.
Bankaların özen borcuna ilişkin diğer bir hüküm de Türk Ticaret Kanunu’nun 20/2. maddesinde düzenlenen, her tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği özeni göstermek zorundadırlar. Bu açıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar için ağırlaştırılmış özen borcu getirmektedir.
Bu söylediklerimizi ATM’ler ve banka kartları açısından açmak gerekmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi bankalar güven kurumlarıdır. Müşterilerinin güveni nedeniyle bankanın özen borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM’lerden yapılacak dolandırıcılıklardır.
Banka öncelikle ATM’ler ve banka kartları hakkında müşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yüzeysel bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık uygulamasına baktığımızda müşteriye bankacılık ürünleri neredeyse sadece en iyi yönleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşürlerde, web sitelerinde hep ürünün tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki müşterinin ürünün ne olduğunu ve faydalarını öğrenmesi kadar önemli diğer hususlar da mevcuttur. Bunlar; sistemin çalışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki riskleri gibi konular ile müşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugün ülkemizde bankacılık sektöründe müşterinin doğru ve tam olarak bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mümkün değildir.
Bankanın ATM’ler ve banka kartları ile ilgili olarak özen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise müşterileri zarardan koruyucu her türlü önlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu önlemlerin içine öncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dünya üzerinde endüstri standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik güvenlik önlemi sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak müşterilere bir hizmet sunuyorsanız maliyeti ne olursa olsun tüm dünyada en son çıkan ve endüstri standardı olarak kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ülke içinde yaygın hale getirmektir. Aksi hal, yani bankanın dünyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borçlar Kanunu hükümleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir.
Teknik güvenlikten sonra bankanın sistemin fiziki güvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği belirtilmektedir. Örneğin bankanın, ATM’leri fiziksel olarak koruyucu önlemler alması, hatta ATM’lerden para çeken müşterileri koruyucu tedbirler alması gerektiği belirtilmektedir.[4] Bu koruyucu tedbirler arasında ATM’lerin içine ancak geçerli bir karta sahip olanların girebilmesi, ATM’lere kameralar yerleştirilmesi, çeşitli sebeplerle (teknik sebepler veya dolandırıcılık amaçlı olarak giriş kısmına çeşitli cisimlerin yerleştirilmesi veya diğer herhangi bir dolandırıcılık amaçlı düzeneğin kurulması gibi) kartın ATM cihazının içinde kalması durumunda otomatik olarak para çekiminin engellenmesi sayılabilir.
ATM dolandırıcılıklarının içinde önemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Bu konu çok tartışmalıdır. İsviçre ve Almanya’da “herkesin kendi alanında doğan rizikolardan doğan sonuçlara katlanması” ilkesi doğrultusunda müşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada müşteri için sorumluluğun doğacağı zaman dilimi, bankanın da üzerine düşeni tam olarak yapmış olması şartıyla, müşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar geçen zaman dilimi olarak belirtilmektedir.
Kanımca bu hukuki ilişki içinde güçlü durumda olan bankaların bu zararları üstlenmesi gerekir. Bu üstlenme basit bir şekilde halledilebilir. Banka kartı müşteriye verilirken kaybolma, çalınma gibi olaylar için banka sigorta yaptırabilir. Bankaların müşteri sayılarının yüksek olduğu düşünüldüğünde bir banka için böyle bir sigorta için bir havuz oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde müşteri bu sigortadan faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Çünkü hayatın olağan akışı içinde bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mümkün olmayacaktır. İşte bu risk yukarıda önerdiğimiz biçimde karşılanabilir.
Sistem arızaları veya yazılım hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hükümlerin yanında Borçlar Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, müşteriler açacakları davalarda yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borçlar Kanunu m.100’de düzenlenen yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hükmüne de dayanabileceklerdir.
Bankaların sözleşmelere koyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hükümleri ile yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hükümleri, bankaların güven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yürütüyor olmaları Borçlar Kanunu’nun 99. maddesi karşısında geçersiz sayılmalı ve ATM dolandırıcılığına maruz kalan müşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları sebebiyle reddedilmemelidir.
Sonuç olarak bir bankanın, müşterisi banka kartını kaybettiği veya çaldırdığı için veya ATM cihazını kullanırken gerek cihaza yapılan müdahale gerekse hazırlanan bir mizansen sebebiyle parasını çaldırdığı zaman, yüzeysel bir yaklaşımla “müşterinin kendi hatası benim sorumluluğum yok” deme hakkı ve lüksü yoktur. Ülkemizde meydana gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak güçlü olmalarına bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince süzgeçlerinden geçirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir.
Av.Ali Osman Özdilek
15.09.2005, Merter - İstanbul
[1] Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, s.170 – 171, Seçkin Yayınevi, 2004
[2] Murat Volkan Dülger, a.g.e. s.173
[3] Ahmet Battal, Bankaların Hukuki Sorumluluğu, s.8, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,2001
[4] Sabih Arkan, Bankacılıkta Kullanılan Yeni Elektronik Sistemlerle İlgili Hukuki Sorunlar, s.17,2001
Ahmet Battal, a.g.e., s.152,153
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)
