Alan Adlarında Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları;Örnekler ve Türkiye

Av.Ali Osman Özdilek, Montreal, Mayıs 2003

ODTÜ DNS Grubu’nun açıkladığı yeni alan adları sistemi ile birlikte, özellikle hukuki uyuşmazlıklar ve bunların çözüm yolları konusunda bazı tartışmalar ortaya çıktı. Yeni sisteme göre jenerik alan adları bundan sonra alınabilecek. Bu durum da bazı hukuki uyuşmazlıklara sebep olabilecek. ODTÜ DNS Grubu’nun uyguladığı sistem sebebiyle ülkemizde özellikle “domain grabbing” veya başka bir adlandırmayla “alan adı korsanlığı” ortaya çıkmıyordu. Bu yeni sistem sebebiyle tüm dünyada da görüldüğü gibi alan adı korsanlığı ile karşılaşılabilecektir. Aynı kişilerin birden çok alan adı için başvurmuş olmaları - ODTÜ kriterlerini karşılamamasına rağmen – böyle bir tahmini yapmamıza yol açmaktadır. Fakat ODTÜ’nün uygulayacağı kriterler ile bu tür eylemlere engel olunmaya çalışılacağını düşünüyorum.

Ortaya çıkabilecek ikinci durum ise, alan adının tescilli bir marka ile, tescilli olmayan ama tanınmış bir marka ile, bir şirketin ticari ünvanı ile veya .tr dışındaki bir alan adı ile aynı veya ayırdedilemeyecek derecede aynı olması halidir. ODTÜ DNS Grubu’ndan yapılan açıklamalardan anlaşıldığına göre, alan adı için başvuru yapanların bazı belgelere sahip olmalarının yanısıra alan adı ile kendi markası veya ticaret ünvanında bulunan ibareler arasında aynılık veya önemli ölçüde benzerlik olması aranacaktır. Alan adına ilişkin bu taleplerde, sunulan belgelerdeki marka ve ticari ünvan gibi “ayırdedici” unsurlar dikkate alınacaktır. Bu şartı karşılamayan başvurular ise reddedilecektir. Bu kriterleri taşıyan birden fazla başvuru arasında ise kura çekilerek alan adı tahsisi yapılacaktır.

Bu sistem sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmek için ODTÜ DNS bünyesinde herhangibir yapılanma henüz mevcut değildir. Bir uyuşmazlık çözüm kurulunun oluşturulması için çalışmalar yapıldığı belirtilmektedir. Bir fikre göre bu kurul Türkiye Barolar Birliği altında oluşturulacak ve bilirkişi gibi görev yapacaktır.

Fakat bu fikir kendi içinde çelişmektedir. Çünkü bu kurul bilirkişilik yapmak üzere kurulacaksa kendisinin taraf olacağı bu tür uyuşmazlıklarda bilirkişi olarak görev yapamayacaktır. Ayrıca bilirkişi olarak bir karar vermesi mahkemelerin yargı yetkisinin devri anlamına gelir ki bu da mevcut hukuk düzenimiz içinde mümkün değildir. Kısacası kurul eğer bir uyuşmazlık çözüm mekanizması ise bilirkişi olarak görev yapacağını söylemenin anlamı nedir? Eğer bilirkişi olarak görev yapacaksa artık bu yapıya uyuşmazlık çözüm mekanizması demek mümkün olacak mıdır?

Aslında amacı uyuşmazlıkları mahkeme önüne getirmeden çözmek olan bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının oluşturulması öncelikle bir tercih ve hukuk kültürü meselesidir. Eğer uyuşmazlığın tarafları bir yargı organı yerine bir nevi tahkim kurulu gibi çalışacak olan bir kurulun haklarında vereceği karara uymayı, uyuşmazlığın hakça çözümü olarak kabul edip mahkemelere gitmezlerse, yani devletin mahkemeleri dışındaki bir uyuşmazlık çözüm organının kararlarını bağlayıcı sayarlarsa bu sistemin faydaları gerçekten çok fazla olacaktır.

Fakat taraflar kurulun verdiği her karara karşı mahkemelere gitme yolunu seçerlerse bu sistemi oluşturmanın bir amacı kalmayacak, aynı zamanda kendisinden beklenen sürat, masrafların azaltılması gibi yararları da yerine getirmeyecek ve hatta hem zaman hem de para kaybına yol açacaktır. Yurtdışındaki örneklerde uyuşmazlıkların önemli bölümünün bu mekanizmalar içerisinde çözümlendiği görülmektedir. Tabii bunda uyuşmazlığı çözen organın tarafların milli sınırları dışında bulunmasının ve bu organın bulunduğu ülkede bir dava açmanın güç ve masraflı olması da etken olmaktadır. Ama yine de mahkeme dışı organların ( hakemler, tahkim heyetleri ) kararlarına uyma kültürünün geliştiğini söyleyebiliriz.

Bu sebeple yukarıda belirttiğimiz gibi uyuşmazlıkların nitelikleri, ülkemiz hukuk kültürü, insanımızın yapısı, mahkemelerin iş yükü gibi çeşitli faktörler gözönüne alınarak bir tercih yapılmalı ve bu tercihe göre bir yapılanmaya gidilmelidir. Ayrıca eğer böyle bir kurul oluşturulursa bunun yapısında ODTÜ DNS Grubu’ndan kimsenin olmaması yargılamanın objektifliği açısından önem arzedecektir.

Türkiye için alan adlarının çözümünde model oluşturabilecek yapılar bulunmaktadır. Yazının bundan sonraki kısmında ICANN’ın ve İngiltere’de alan adlarından sorumlu olan Nominet’in uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına göz atacağız.

ICANN Modeli:

Ticari alan adlarının verilmesi 1993 yılında ABD Ticaret Departmanı’nın Network Solutions Inc. ile girdiği bir sözleşme ilişkisi ile başlamıştır. Bu anlaşma, sonu .com, .org ve .net ile biten alan adlarını kapsıyordu. 1998 yılında kar amacı gütmeyen bir kurum olarak ICANN ( The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ) kuruldu. Daha sonra yapılan sözleşmeler ile ICANN’a alan adlarını yönetme görevi, Network Solutions Inc.’e ise .com, .org ve .net top-level alan adlarının kayıt hizmetleri görevi verildi.

İnternet alan adlarının alımı “ilk gelen ilk alır” prensibine dayandırılmıştı. Bu kural adeta yeni çağın altına hücumunu başlattı. Bu işten çıkar sağlamak isteyenler ünlü markaları, kişi isimlerini, jenerik isimleri ve popüler isimleri alan adı olarak aldılar ve bu alan adlarını çok büyük meblağlar karşılığında satmaya çalıştılar.

Özellikle 1995 yılıyla birlikte bu tip internet alan adı uyuşmazlıkları su yüzüne çıkmaya başladı. NSI alan adı kayıt kurallarında değişiklikler yaparak tescilli markaları korumaya çalıştı. Fakat uyuşmazlıklar devam etti ve resmi bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının gerekli olduğu kabul edilmeye başlandı.

1999 yılında ICANN, UDRP’yi (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – Yeknesak Alan Adı Çözüm Kuralları) hayata geçirdi. ICANN tahkim usulünün yürütülmesi için de bazı kuruluşlar yetkilendirildi. Bunlar;
Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın ( WIPO ) Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi, 1994 yılında kurulmuştur. 1 Aralık 1999 tarihinde ICANN tarafından alan adı uyuşmazlıkları çözümlerinde yetkili kılınmıştır. Bugün için en fazla başvurulan kuruluştur. Bu ay içerisinde 5000. başvurusunu almıştır.

Natinonal Arbitration Forum ( NAF ) 1986 yılında kurulmuştur. 23 Aralık 1999 tarihinde yetkilendirilmiştir.

eResolution ( 16 Ekim 2000 tarihinden önce [ DeC ] olarak anılmaktadır.) Disputes.org/eResolution.ca konsorsiyumunun bir parçasıdır. Montreal/Quebec/Kanada merkezli olup 1 Ocak 2000 tarihinde yetkilendirilmiştir. 30 Kasım 2001 tarihinden itibaren başvuruları kabul etmemektedir. İlginçtir, eResolution kendi alan adı için WIPO’ya başvurmak zorunda kalmıştır. Kaliforniya’dan bir kişi eresolution.ca alan adını kendi adına tescil ettirmiş ve 7.500 $ para talep etmiştir. Fakat WIPO alan adının eResolution’a transferine karar vermiştir.

Institute for Dispute Resolution (CPR) 22 Mayıs 2000 tarihinde yetkilendirilmiştir. Merkezi New York’tadır.

Asian Domain Name Dispute Resolution Centre ( ADNDRC ) 28 Şubat 2002 tarihinde yetkilendirilmiştir. Pekin ve Hong-Kong’ta olmak üzere iki ofisi mevcuttur.

Avrupa merkezli şirketler uyuşmazlıklarının çözümü için 20’nin üzerinde ülkede hakemleri bulunan WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi’ni seçmektedirler. Bunun nedenlerinden en önemlisi de WIPO hakemlerinin Kıta Avrupası hukuk sistemine ve özellikle marka hukuku sistemine daha yakın olmalarıdır. ABD merkezli şirketler ise daha çok National Arbitration Forum’u tercih etmektedirler. Bunun en önemli sebebi de bu kuruluşun daha çok ABD’deki case law – içtihat hukuku sistemine yakın olmasıdır.

UDRP sisteminde şikayetçinin başarılı olabilmesi için, şikayet edilenin şu üç hususu ihlal ettiğini ispatlaması gerekir (madde 4a):

·Alan adının ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya ayıredilemeyecek derecede aynı olduğu.

·Alan adını alan kişinin bu alan adını almasında yasal veya haklı bir menfaatinin bulunmadığını.

·Şikayet edilenin alan adını kötüniyetle tescil ettirdiğini ve kullandığını.

Madde 4b’de ise hangi hallerin kötüniyetli tescil ve kullanım olduğu belirtilmiştir. Buna göre kötü niyetle tescil ve kullanım şu halleri kapsayabilir:

·Alan adının ticaret markası veya hizmet markası sahibine veya onun ticari rakibine fahiş bedellerle (tescil için gereken masrafların çok üzerinde bir bedelle) satma, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacıyla tescil ettirilmiş olması.

· Ticari gaye ile hareket ederek, marka sahibinin markasını alan adında kullanmasını önlemek için bu tescilin yaptırılmış olması.

·Tescilin ticari rakiplerin işlerine zarar vermek amacıyla yaptırılmış olması.

·Alan adı ile insanların kafasında karışıklık yaratarak internet kullanıcılarının alan adının gösterdiği siteye çekilmek istenmesi.

UDRP kuralları uyuşmazlığın 12 adımda çözülmesini amaçlamaktadır. Bu adımlar:

Şikayetçinin şikayet dosyasını kağıt ve elektronik formda hazırlaması ve kağıt olanını posta ile elektronik kopyayı ise elektronik posta veya faksimil cihazı ile göndermesi. Taraflar istisnai durumlar dışında bizatihi hazır bulunmak zorunda değildirler.

Kuruluşun elektronik posta ve kağıt nüshayı aldığını bildirmesi.

Uyuşmazlık Çözüm Kuruluş’unun alan adını kaydeden kuruluştan kayıt belgelerini istemesi.

Belgeler temin edildikten sonra şikayetin tekrar incelenmesi. Eğer bir eksiklik varsa her iki tarafın da bu eksikliklerden haberdar edilmesi. Eğer eksiklikler verilen süre içerisinde giderilmezse ön inceleme yapılmaksızın şikayetin geri çekildiğine karar verilir (fakat şikayetçi herhangibir zamanda tekrar bir şikayet dosyası hazırlayarak başvuru yapabilir).

Eksiklikler tamamlandıktan sonra şikayetçinin tahkim ücretini yatırması. Resmi idari işlemler ödeme üzerine başlar.

İdari işlemlerin başlamasından itibaren 20 gün içerisinde şikayet edilenin şikayete cevap vermesi. Cevap vermezse bu kötü niyetli tescile bir işaret sayılır ve prosedür yürümeye devam eder.

Kuruluş hem şikayetçiye hem de şikayet edilene cevabın alındığını veya şikayet edilenin cevap vermediğini tebliğ eder.

Hakem atamasının yapılması (1 kişilik veya 3 kişilik).

Hakem atamasından itibaren 14 gün içinde kararın verilmesi ( yazılı olarak ).

Verilen kararın Tahkim Divanı’na gönderilmesi ve Divan’ın kararı üç gün içinde taraflara ve ICANN’a bildirmesi.

Aleyhine karar çıkan taraf 10 gün içinde milli mahkeme nezdinde dava açabilir (bu durumda hakem kararı hemen uygulanmaz mahkeme sonucu beklenir).

İnternet Alan Adı tescilini yapan kuruluşun kararı uygulaması.[1]

NOMINET Modeli:

Nominet İngiltere’de hükümet, İnternet endüstrisi ve kullanıcıları tarafından resmi olarak tanınan “.uk” İnternet alan adlarını veren kuruluştur. Nominet’in uyuşmazlık çözüm prosedürlerinin konumuz açısından önemi Nominet’in ccTLD’ler yani ülke kodu top-level alan adını vermesi ve bu alan adı ile ilgili uyuşmazlıkları ele almasıdır.

Nominet’in uyuşmazlık çözüm prosedürlerinden bizce önemli görülen yerlerini ele alacağız. Nominet’e yapılan bir şikayet öncelike Nominet içerisindeki gayriresmi arabuluculuk birimi tarafından çözümlenmeye çalışılır. Eğer burada taraflar arasında bir uyuşma sağlanamazsa hakem kararı elde etmek üzere şikayetçi hakem masraflarını ödemeye davet edilir. Masraflar zamanında ödendikten sonra uyuşmazlık çözüm prosedürü başlar.

Şikayetçi’nin şikayetinde başarılı olabilmesi için hakeme şunları ispatlaması gerekmektedir:

1. Alan adıyla ayırt edilemeyecek kadar aynı veya benzer bir markayla ilgili haklara sahip olduğunu.

2.Şikayet edilenin elindeki alan adının kötüniyetli bir tescil olduğunu.

Prosedürün 1.bendi kötüye kullanılmış tescili şu şekilde tanımlamaktadır:

·Tescilin yapıldığı veya kazanımın vuku bulduğu tarihte haksız avantaj teşkil eden veya şikayetçinin haklarına haksız olarak zarar veren bir şekilde tescil edilen veya herhangi bir şekilde kazanılan alan adları.

·Haksız avantaj teşkil eden veya şikayetçinin haklarına haksız olarak zarar verecek şekilde kullanılan alan adları.

Bir alan adının kötüniyetle tescil edilmiş olduğuna kanıt teşkil edebilecek faktörlerin ayrıntılı olmayan bir listesi prosedürün 3a bendinde sayılmıştır. Maddeye göre:

·Şikayet edilenin alan adını şu şekilde tescil ettirdiğini veya başka herhangi bir biçimde elde ettiğini gösteren durumlar:

i.Esas olarak alan adının tescil edilmesi veya başka herhangi bir şekilde elde edilmesi ile doğrudan ilgili olarak cevap veren tarafından yapılan belgeli harcamalardan fazla olan bir değer karşılığında alan adının şikayetçi veya şikayetçinin rakiplerinden birine satışı, kiralanması veya herhangi bir şekilde transferi amacıyla tescil yaptırılması.

ii.Şikayetçinin hak sahibi olduğu bir isim veya markaya karşı onun önünü tıkayacak şekilde tescil yapılması.

iii.Esas olarak haksız biçimde şikayetçinin işini bozmak amacıyla tescil yapılması.

·Şikayet edilenin alan adını, alan adının şikayetçi adına tescilli olduğu, onun tarafından işletildiği veya onun tarafından yetki verildiği ya da herhangi bir şekilde şikayetçi ile ilişkisi olduğu kanaatini uyandırarak insanların kafasını veya işleri birbirine karıştıracak şekilde kullandığını gösteren durumlar.

·Uyuşmazlık konusu alan adının kötüniyetle tescil edilmiş olduğunu gösteren diğer durumlarla bağlantı içinde, şikayetçinin şikayet edilenin kötüniyetli tescil yapma işini meslek haline getirdiğini kanıtlaması.

Hakemler uyuşmazlığı çözerken Nominet kuralları dışında İngiliz hukukuna da başvurmaktadırlar. Mesela tescilli olmayan ama tanınmış markalar teamül hukukundan gelen “passing off” temelinde korunabilmektedir. Prosedürün 1. maddesine göre “haklar” İngiliz hukuku uyarınca uygulanabilir olanları da kapsayan ancak bununla sınırlı olmayan haklar olarak tanımlanmaktadır. Bunun anlamı şikayetçinin marka ile ilgili haklarının kapsamının sadece İngiltere’de tanınanlarla sınırlı olduğu değil ama hem şikayetçinin kendi ülkesindeki hem de başka ülkelerdeki haklarının da bu tanıma dahil olduğudur.

Bu iki uyuşmazlık çözüm modeli de birbirlerine çok benzer unsurlar taşımaktadır. Alan adları uyuşmazlıklarını çözmek için geliştirilen bu mekanizmaların hukuki dayanakları öncelikli olarak marka hukuku ilkelerine dayanmaktadır. Tescilli bir markanın veya tanınmış bir markanın sahibinin zarar görmesini önlemek amacıyla marka hukuku ilkelerine çok paralel olan bu uyuşmazlık çözüm prosedürleri oluşturulmuştur. Marka hukuku dışında bunlara etki eden diğer bir hukuk dalı ise haksız rekabet hukukudur. Ticari hayatta rakiplerin birbirlerine zarar vermelerini engellemeyi amaçlayan haksız rekabet hukukunun bazı ilkeleri bu prosedürlerin maddeleri içinde yerlerini almışlardır. Ayırca kimsenin sahip olduğu hakkı başkalarına zarar vermek için kullanamayacağını söyleyen genel hukuk kuralı da bunlarda etkili olmuştur.

Tüm bu hukuki dayanaklar ülkemizde de kurulması düşünülen böyle bir mekanizmanın oluşturulmasında bizlere yol gösterecektir. Gerek marka hukuku gerekse haksız rekabet hukuku açısından hem mevzuatımız hem de içtihat birikimimiz böyle bir yapılanmanın hukuki alt yapısını en iyi şekilde düzenlememize imkan vermektedir. Eğer böyle bir yapılanmaya gidilecekse bu sürecin ne yalnız başına teknik ne de yalnız başına hukuki yönden oluşturulamayacağı kabul edilmelidir. Bu sebeple konunun teknik yönlerini iyi bilen uzmanlarla hukukçuların biraraya gelerek böyle bir yapıyı oluşturmaları gerekmektedir.
Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmalarının Avantajları ve Dezavantajları Nelerdir?

Bu mekanizmaların en önemli avantajı hızlı olmaları ve mahkemelerde yürütülecek davalara göre daha az masraflı olmalarıdır. Ayrıca uyuşmazlıkları çözmede görev alan hakemlerin çoğu marka hukuku uzmanlarından oluşmaktadır ve yargıçlara göre çok daha bilgilidirler.

Diğer önemli bir avantaj ise tarafların uyuşmazlığın çözüm sürecinde bizzat hazır bulunmaları gerekliliğini ortadan kaldırmalarıdır. Örneğin Türkiye’de ikamet eden biri New York’a gitme zahmetinden kurtulmuş olmaktadır. Bu da hem zaman hem para kaybını önlemektedir.

Uyuşmazlık çözüm kuruluşları tarafından verilecek kararlara karşı mahkemelere gitme yolunun açık olması tarafların kararları haklı bulmadıkları her durumda konuyu mahkemelere götürmelerine ve böylece o ana kadar yapılan masraflara bir de mahkeme masraflarının eklenmesine ve aylar hatta yıllar sürebilecek bir dava sürecinin başlamasına sebep olabilecektir.

Ülkemizde kurulacak bir çözüm mekanizmasının kararlarına karşı nasıl bir hukuki yol izlenebilir?

Açıklamalardan anlaşıldığı kadarı ile böyle bir uyuşmazlık çözüm kurulunun Türkiye Barolar Birliği nezdinde kurulması düşünülmektedir. Eğer bu kurul gerçekten uyuşmazlık çözmek için kurulacaksa ve verdiği kararlar ODTÜ DNS tarafından uygulanacaksa mevcut hukuk düzenimiz gereği böyle bir karara karşı yargı yoluna gitmek her zaman mümkün olacaktır. Burada hukuk tekniği açısından aydınlatılması gereken konu davanın hangi yargı yerinde açılacağıdır. Çünkü bu kurulun vereceği karar idari nitelikte bir karar kabul edilirse görevli mahkemeler İdare Mahkemeleri olacaktır. Eğer bu kararın özel hukuk alanına girdiği kabul edilirse Asliye Hukuk Mahkemeleri’nde, eğer başvuran tacir ise Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde dava açılması gerekecektir. Marka tescil istemlerinin reddi konusunda kurulan mekanizma burada örnek alınabilir. Buna göre marka tescil istemi reddedilen başvuran, önce TPE bünyesindeki bir itiraz sürecinden geçmektedir.TPE tarafından verilen kararlar idari bir karar sayılmayarak bu kararlara karşı davalar Ankara Asliye Ticaret Mahkeme’lerinde açılmaktadır. Yine ODTÜ’ye karşı açılan sınırlı sayıdaki davalar da Ankara Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde görülmektedir.

Böyle bir kurulun verdiği kararların idari karar sayılıp sayılamayacağını belirleyebilmek için ne zaman idari bir işlemin olduğunun tespiti gerekmektedir. Ord.Prof.Dr.Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku’nun Umumi Esasları isimli eserinde sözleşmeler açısından bazı kriterler ortaya koyulmaktadır. Buna göre;

“Bir mukavelenin idari sayılabilmesi için birinci şart akidin idare olmasıdır. Bu şart çok mühimdir. Çünkü birer amme hizmeti gören imtiyazlı şirketler gibi şahısların akdettikleri mukaveleler, mevzuları doğrudan doğruya amme hizmetini alakalandırsa bile idari mukavele sayılmazlar. Bu gibi şahısların idare hukukuna mahsus bazı üstün salahiyetleri haiz olmaları akdettikleri mukavelelere idari mukavele karakteri vermez. Fakat bu şart ve bundan çıkan kriter bir mukavelenin idari mukavele sayılması için kâfi değildir. İdarenin taraf olduğu mukavelelerden birçoğu tamamiyle hususi mukavele mahiyetindedir.

Bir mukavelenin idari mukavele sayılabilmesi için ikinci şart ve kriter mukavelenin mevzuunun doğrudan doğruya veya dolayısiyle amme hizmetlerini alakalandırmasıdır. Mukavelenin mevzuunun amme hizmeti ile alakasının derecesi, mahiyetinin tayininde ehemmiyeti haizdir.”

Uyuşmazlık Mahkemesi ise bir kararında bu kriterleri şöyle belirlemiştir:

a. İdarenin üstünlüğü ve otoritesi yani sözleşmede kamu kudretinin belirmiş olması.

b. Tek taraflı hareket salahiyeti.

c. Re’sen hareket selahiyetinin ve re’sen tedbirler almak kudretinin mevcut bulunması.

d. Sözleşmenin devamlı olması.

Bu kriterleri gözönüne aldığımızda ODTÜ DNS Grubu’nun alan adı tahsis işleminin bir sözleşme ilişkisinin varlığını gerekli kıldığını görürüz. Her iki tarafın da karşılıklı hakları ve borçları mevcuttur ve ODTÜ üsütn bir konumda değil eşit bir konumdadır. ODTÜ DNS Grubu tek taraflı hareket kaabiliyetine de sahip değildir. Ayrıca bu tür bir sözleşmenin kamuyu ilgilendirmediği, bir tarafı tacir olan böyle bir ilişkinin temelde ticari bir ilişki olarak nitelendirilebileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Böyle bir sözleşme ilişkisine dayalı olarak bir uyuşmazlık çözüm kurulunun önüne götürülecek olan uyuşmazlık sonucu verilecek karar da artık idari bir karar olarak nitelendirilemeyecektir. Bu sebeple hangi yargı yerinin görevli olduğu sorusunun cevabını Asliye Ticaret Mahkemeleri olarak vermek gerekecektir.

Uyuşmazlıklar nasıl ortaya çıkabilir?

Belirttiğimiz gibi jenerik alan adlarının verilmesi böyle bir ismi marka olarak tescil ettirmiş olanların marka haklarına veya ticaret ünvanlarına veya .tr dışındaki bir alan adına tecavüz teşkil edebilecektir. Bu durumda da ileri sürülecek iddiaların hukuki temeli marka hukukuna ve haksız rekabet hukukuna dayanacaktır. Alan Adları Üzerine Bir Fransız Mahkemesi Kararı isimli yazımda da belirttiğim gibi normalde jenerik bir adın marka olarak tescili 556 sayılı KHK kapsamında mutlak red sebebi olarak ele alınıp böyle bir başvurunun reddedilmesi gerekecektir. Bahsi geçen kararda davalının “elearningagency.com” alan adındaki “agency” ibaresinin ayırdedici bir nitelik oluşturduğunu ve bu sebeple “elearning” jenerik adı karşısında bir bağımsızlık kazandığı vurgulanarak davacının talepleri reddedilmiş ve hatta dava kendi aleyhine dönerek açılan karşı dava ile markasının iptaline karar verilmiştir. Bu durumun ülkemizde de yaşanması mümkündür. ODTÜ de yaptığı açıklamalarda alan adları verilirken “ayıredici nitelik” kriterinin titizlikle uygulanacağını belirtmiştir. Yine de bu kavramın kesin kriterlerini her somut olayda ortaya koymak mümkün olmadığı için uyuşmazlıkların çıkması kaçınılmaz olacaktır.

Sonuç:

Yazının başlarında da belirttiğim gibi alan adları uyuşmazlıklarının çözümü için bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının oluşturulması bir tercih sorunudur. Fakat bu keyfi bir tercih değil bazı şartların gerektireceği bir tercihtir. Kanımca böyle bir sistemin oluşturulması, yani bilirkişi niteliğinde değil de karar mekanizması şeklinde bir yapının kurulması ve böyle bir mekanizmanın uyuşmazlıklarda uygulayacağı kuralların ve usullerin belirlenmesi uyuşmazlıkların hızlı bir biçimde çözümlenmesini sağlayacaktır. Bu sayede mahkemelere gelebilecek iş yükü bir ölçüde azaltılmış olacak, uzmanlık gerektiren böyle bir konuda çalışacak personel uzmanlaşacağı için hem mevcut uyuşmazlıkların çözümünde adil ve objektif kararlar verilebilecek hem de gelecekteki uyuşmazlıkların çözümünde yol gösterici bir birikim sağlanacaktır.

Böyle bir yapının karar verici mi yoksa danışma amaçlı mı olmasının daha iyi olacağını belirlemek için geniş katılımlı forumlar düzenleyerek ve ilgili herkesin fikirlerine kulak vererek ve bu konuda anketler yapılarak kamuoyunun nabzı tutulmalı ve bu tercihin en uygun şekilde kullanılması sağlanmalıdır. Bir kez böyle bir tercih yapıldığı zaman bunun gerektirdiği yapılanmayı en mükemmel şekliyle oluşturabilecek insan kaynaklarına da ülkemizin sahip olduğuna inanıyorum.

Av.Ali Osman Özdilek
Montreal, 26.05.2003
















[1] ICANN Tahkim Usulü Hakkında ayrıntılı bir çalışma için bkz., Bozbel Savaş, “Domain Names (İnternet Alan Adları) ve ICANN Tahkim Usulü, http://www.hukukcu.com/bilimsel/index.htm

Alan Adları ve Markalar Hukuku ile İlgili Nanterre (Fransa) 2.Asliye Hukuk Mahkemesi Kararının İncelenmesi

I - GİRİŞ

Alan adları, hukukun birkaç dalında çeşitli hak ihlallerinin ortaya çıkmasına sebep olabilir. Örneğin haksız rekabete yol açabilir, birinin ismine tecavüz teşkil edebilir, marka hukukunun ihlaline sebep olabilir. Alan adları bugüne dek en fazla “domain grabbing”ler ile gündeme gelmiştir. Birçok ünlünün, firmanın ismi alan adı olarak alınmış ve sonra bunlara satılmaya çalışılmıştır. Buna karşı isimleri alan adı olarak olarak alınanlar WIPO gibi örgütler nezdinde başvurularda bulunmuşlar ve bazıları alan adlarının kendilerine transferini sağlamışlardır.

Bir alan adının tescilli bir marka ile aynı olması veya iltibas yaratması mümkündür. Burada ortaya çıkan sorun dış dünyadaki marka anlaşmazlıkları nedeniyle ortaya çıkanlardan pek farklı olmasa gerektir. Markasına tecavüz edildiğini iddia eden davacı alan adı veya onun gösterdiği siteyi kullanmanın karışıklığa yol açtığını ileri sürebilir.

Marka hukukuna ilişkin alan adı uyuşmazlıklarına ülkeler bugün iç hukuklarındaki düzenlemeleri uygulamaya çalışmaktadırlar. Bu yazıda marka hukukuna ilişkin bir problemin çözümünü ve alan adlarıyla olan ilişkisini ele alan bir Fransız mahkeme kararının incelemesi yer almaktadır.

II - OLAYLAR

Nanterre 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen ve 19 Kasım 2001’de karara bağlanan bu davada;

S.A E-LEARNING şirketi davacı, Société ELEARNINGAGENCY şirketi ise davalıdır. Davacı 7 Mart 2000 tarihinde ticaret siciline kayıt olmuştur. Elektronik destek yoluyla kişilere pedagojik ve uygulamalı içerik sağlama işiyle uğraşmaktadır. Şirket 7 Nisan 2000 tarihli ve 003020089 numara ile Ulusal Endüstriyel Mülkiyet Enstitüsü nezdinde ürün ve hizmetleri için 35,38 ve 41, sınıflardan tescil ettirilmiş olan”E-LEARNING” markasına sahiptir. Davacı faaliyetlerini geliştirmek için de http://www.crossknowledge.com/ ve http://www.e-learning.fr/ adreslerinde iki web sitesi işletmektedir.

Davalı ELEARNING AGENCY ise http://www.elearningagency.com/ adresinde bir web sitesi işletmektedir. O da 19 Temmuz 2000 tarihinde “e-LEARNİNG AGENCY” markasını tescil ettirmiştir.

III – DAVACININ TALEPLERİ VE DAVALININ CEVAPLARI

Davacı, Fikri Haklar Yasası’nın L 713-2, L 713-3 ve L 716-1. maddelerine dayanarak;

· “e-LEARNİNG AGENCY” markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini,
· “e-LEARNİNG AGENCY” ve “e-learningagency” isimlerinin tüm kullanımlarının önlenmesini,
· Davalının IP adresinin tüm internet arama motorlarından çıkarılmasını ve “e-learningagency.com” alan adının kendisine transfer edilmesini,
· Davalının davacıya verdiği zararlar için 200.000 fransız frangı ödemesini,
· Mahkeme kararının 3 ayrı gazete veya dergide ve ELEARNING AGENCY şirketinin web sitesinde ilan edilmesini,

talep etmiştir.

Davalı ise cevabında ve karşı davasında, davacının markasının tescil tarihinde jenerik ve davacının günlük aktivitelerinde kullandığı bir isim olduğunu bu sebeple hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

IV – MAHKEMENİN DAVANIN ESASI İLE İLGİLİ ANALİZİ

Mahkemeye göre;

Fikri Haklar Yasası’nın L 711-2. maddesine göre marka sahibinin markasının ayırd edici nitelikte olabilmesi için markayı hizmet ve ürünlerinde kullanması, bu markanın günlük yaşamda veya iş yaşamında jenerik isim olarak ürün ve hizmetleri belirtmek için kullanılmaması ve ayırd edici niteliğin markanın tescil tarihinde var olması gereklidir.

“e-learning” teriminin basında, çeşitli yayınlarda ve internet üzerinde de görüldüğü gibi, bugün Fransa’da eğitim uzmanları ve eğitimle ilgili kişiler tarafından çok sık ve genel bir anlamda kullanıldığı, gerek içerdeki gerekse dışardaki firmalarda bu terimin intranet, internet veya bilgisayar aracılığı ile eğitimi kapsayan genel bir anlam taşıdığı tartışmasızdır.

Bu yeni terim, davacı markasını tescil ettirdiği sırada “ağ üzerinden eğitim” veya “elektronik öğrenim” olarak adlandırıldığı ve sık olarak kullanıldığı ABD’den gelmiştir.

Davacı kendi açıklamalarına göre yönetim ve pazarlama eğitimi için pedagojik araçları elektronik destekle sağlamaktaydı. Kendisini “yöneticilerin sanal üniversitesi” olarak adlandırmıştı. Ticari iş yönetme yayınlarını içine alan 35. sınıftan, telekomünikasyon hizmetlerini içine alan 38. sınıftan ve eğitim, öğretim hizmetlerini içine alan 41. sınıftan markasını şu işler için tescil ettirmişti;

· Kursların düzenlenmesi
· Seminerlerin düzenlenmesi
· İnternet aracılığı ile interaktif sunumların düzenlenmesi
· Ağ üzerinden konferansların organizasyonu ve yönetilmesi
· Eğitim amaçlı videokonferans’ların düzenlenmesi

Söz konusu olan hizmetler genel olarak bu türü belirtmek üzere “e-learning” olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca “e-learning” terimi, çeşitli konferanslarda, çeşitli gazete ve dergilerde davacının markasını tescil tarihi olan 7 Nisan 2000 tarihinden önce kullanılmıştır. Örneğin Le Monde Informatique dergisinde 3 Mart 2000 tarihinde, Internet Professionnel dergisinde 10 Mart 2000 tarihinde, Arthur Andersen İş Danışmanlığı’nın 28 Mart 2000 tarihli konferansında “e-learning” terimi kullanılmıştır.

Bu markaya bir koruma sağlamak, uzaktan eğitim için bu terimi kullanan tüm kişilere karşı davacının marka ihlali iddialarını ileri sürebilmesine yol açacaktır. Oysa böyle bir genelleme kesinlikle kabul edilemez.

Ayrıca davacı tarafından ileri sürülen karışma riski davacı tarafından ispat edilememiştir. Tarafların web siteleri sunuş bakımından birbirinden tamamen farklıdır. Davalının web sitesi, sorumluluklarının tanımı ve şirketin aktiviteleri bakımından gayet nettir. Hiçbir şey normal rekabet kurallarının ihlal edildiğini söylemeye imkan vermemektedir.

V - HÜKÜM

Bütün bu gerekçelerle mahkeme, davacının markasının davalının talebi gibi sadece 41. sınıfa münhasır olmak kaydıyla hükümsüzlüğüne ve alan adına ilişkin olan talep de dahil olmak üzere davacının tüm taleplerinin reddine karar vermiştir.

VI - SONUÇ

Böyle bir durum ülkemizde ortaya çıksaydı ne olurdu?

Mevzuatımızda jenerik adların marka olarak tescilinin talep edilmesi mutlak red sebeplerinden biri olarak düzenlenmiştir. Konuyu düzenleyen 556 sayılı Markalar Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin c ve d bentlerinde şu hükümler yer almaktadır;
“c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,” “d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,” Yukarıdaki nitelikleri taşıyan bir işaret veya adın marka olarak tescili talebiyle Türk Patent Enstitüsü’nün önüne gelmesi halinde Enstitü’nün bu başvuruyu 3. kişilerin itirazına gerek olmaksızın kendiliğinden reddetmesi gerekecektir. Çünkü KHK metninde bu durum mutlak red sebebi olarak gösterilmiştir. Bu tescil talebi marka siciline kaydedilmiş olsa bile yukarıdaki davada olduğu gibi; Türkiye’de tescilli bir markanın sahibinin bir alan adı sahibi aleyhine, alan adının markası ile aynı veya ayırdedilemeyecek kadar aynı olduğu için markasına tecavüz teşkil ettiği veya alan adının halkın kafasında karışıklığa yol açtığı iddiasıyla markaya tecavüzün önlenmesini, alan adının kendisine transfer edilmesini, alan adının gösterdiği sitenin arama motorlarında bulunmasını sağlayan metataglarının kaldırılmasını ve bu alan adının tüm arama motorlarından çıkarılmasını talep etmesi halinde davalı konumundaki kişinin bir karşı dava ile davacının markasının ticaret alanında cins, çeşit vb. bir adı içerdiği yani jenerik bir isim olduğu için reddedilmesini talep etmesi halinde davacının markasının hükümsüzlüğüne karar verilmelidir.Bu sebeple bir jenerik ismi marka olarak tescil ettirmek isteyenler bu taleplerinin mutlak red engeline takılacağını iyi hesaplamalıdırlar. Mutlak red sebebi enstitü tarafından atlansa ve marka tescil talebi kabul edilse bile marka sahibinin markasına tecavüz olması ve marka sahibinin de marka korumasından faydalanmak istemesi halinde açacağı dava aleyhine dönerek kendi markası hükümsüz kılınabilecektir. O zamana kadar markaya yapılan harcamalar ve yatırımlar da böylece boşa çıkmış olacaktır. Ülkemizde ODTÜ’nin açıkladığı yeni alan adları sistemi sebebiyle böyle bir markaya sahip bulunanlar için bir risk doğmaktadır. Çünkü bu yeni sistemle jenerik alan adları belli şartları taşıyanlara verilecektir. Böylece hernasılsa atlanarak da olsa bir jenerik adı olarak tescil edilmiş olan markalara tanınan hukuki koruma alan adları karşısında işlevsiz hale gelecektir. Ayrıca jenerik alan adlarının alınabilmesi, neyin jenerik alan adı olduğunun bazı hallerde tam olarak tespit edilememesi sebebiyle aleyhine dava açılan alan adı sahiplerine davada savunma olarak ileri sürebilecekleri bir argüman verebilecektir. Gerçekten de bazı tescil başvurularında Türk Patent Enstitüsü jenerik bir isim veya işaret sayılabilecek bir marka tescil başvurusunu kabul etmekte bazı hallerde ise tam tersini yapmaktadır. Yani KHK’nin özellikle 7/c fıkrasının uygulanmasında bazı hallerde muğlak bir durum söz konusudur, kriterler tam olarak tespit edilememiştir. İlerleyen zamanlarda alan adları ile de ilişkili olarak bu tür bir marka uyuşmazlığının ortaya çıkması muhtemeldir. Yargı kararları ile konu bir açıklığa kavuşacaktır.

Av. Ali Osman Özdilek