Av.Ali Osman Özdilek
İnternet üzerinde yer alan her sitenin kendine özgü bir adresi vardır. Bunlar IP adresi olarak adlandırılır ve bilgisayarlar arasında iletişim yapılırken veri paketlerinin adreslenmesinde kullanılırlar. Bir adres 32 bitlik bir sayıdır; dolayısıyla ağ üzerinde teorik olarak yaklaşık 4 milyar bilgisayar bağlanabilir. 32 bitlik IP adresleri gösterimi ve yazımı kolay olsun diye her biri noktalarla ayrılan 8 bitlik dört parçaya bölünmüştür. Örneğin 162.72.155.27 gibi. Kullanıcı düzeyinde IP adreslerini akılda tutmak çok zordur. Bu nedenle IP adresleri “Alan Adı Sistemi” ile simgesel olarak isimlendirilmiştir. Örneğin 179.23.45.0 adresine simgesel olarak “itu.edu.tr” adı verilirse bunu akılda tutmak daha kolay olacaktır. [1]
Kısaca açıklamak gerekirse “Alan Adı Sistemi”, okunması ve akılda tutulması kolay olan ve genelde aranan adres sahipleri ile ilişkilendirilebilen simgesel isimlerle yapılan adreslemede, karşılığı olan IP adreslerini bulan ve kullanıcıya veren sistem; alan adı da bu IP adreslerine verilen isimdir.[2]
Alan adı teknik özelliklerle ilgili bir önekten (www gibi), tematik veya coğrafi karakter belirten bir sonekten (.com,.tr gibi) ve basit veya bileşik bir sözcükten oluşan bir kökten oluşur. Kök özel bir isimden, tanınmış bir markadan, coğrafi işaretten vb.den oluşabilir. Kökün seçimi tamamen keyfidir, seçenin iradesine bırakılmıştır.
Alan adlarının tahsisi konusunda geçerli olan “ilk gelen ilk alır” prensibi bunu kötüye kullanmak isteyenlere fırsat tanımıştır. Örneğin ünlü bir markayı, ismi veya coğrafi işareti alan adı olarak tescil ettirenler bunların sahiplerine bu alan adlarını satmışlar veya satmak istemişlerdir.
Bu durumun gittikçe daha ciddi boyutlara gelmesi üzerine uluslararası platformda önlem alınması ihtiyacı kendini hissettirmiştir. Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO,OMPI) siber-korsanlık olarak adlandırılan bu durumu önlemek için birinci danışma sürecini başlatmıştır.
Bu süreç, 24 Eylül 1999’da Tahsis Edilmiş Ad ve Sayılar İnternet Birliği (ICANN) tarafından “Yeknesak Uyuşmazlık Çözüm Sistemi (UDRP)”nin kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır.
Bu sistem, markalarla alan adları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların hızlı ve ucuz olarak çözümlenmesini amaçlamaktadır. Sistem 1 Aralık 1999’dan beri yürürlüktedir ve bugüne kadar binlerce uyuşmazlığı çözerek başarısını göstermiştir.
UDRP prensiplerinin en büyük eksikliklerinden biri sınırlı bir uygulama alanına sahip olmasıdır. Yani ağırlıklı olarak markalar hukuku bağlamında uygulanmaktadır. Markalar dışındaki durumlarda örneğin bu yazının konusunu oluşturan coğrafi işaretlere ilişkin uyuşmazlıklarda bu prensiplerin uygulanıp uygulanmayacağı çok büyük tartışmalara yol açmaktadır. Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın 1. danışma sürecinde yapılan uyarılar da bu durumu doğrulamaktadır. Bu uyarılarda özellikle coğrafi işaretler üzerinde durulmuştur. Son yıllarda artan bir biçimde coğrafi işaretlerin kötüye kullanılır biçimde alan adı olarak tahsis edildiği görülmektedir.
Geniş anlamda “coğrafi işaret” terimi coğrafi kaynak (menşe) işaretleri kavramını, dar anlamda coğrafi işaretleri ve coğrafi isimleri kapsar. 1883 tarihli Paris konvansiyonu 1.2 ve 10. maddelerinde “coğrafi kaynak işaretleri” terimini kullanır ancak bir tanım yapmaz. 15 Nisan 1994 tarihli “Fikri Mülkiyet Haklarının Ticaretle İlgili Yönleri Hakkında Anlaşma (TRIPS, ADPIC)” coğrafi işaretleri dar bir manada tanımlamaktadır. Buna göre coğrafi işaretler ürünün kalitesinin, ününün veya diğer bir karakteristiğinin esas olarak o coğrafi kaynağa maledilebileceği durumlarda, toprak parçası kökenli bir ürünü belirtmektedir.
Coğrafi isimler ise yer isimlerini (şehir veya bölge isimleri), jeopolitik terimleri (ülke isimleri) ve jeo-etnik terimleri (halk isimleri) içine almaktadır.
Küresel ve ulusal düzeyde coğrafi işaretler ve menşe işaretleri geleneksel olarak tanınan belirtme sisteminin ve küresel ve ulusal düzenlemelerin içinde yer almaktadır. Bu konuda küresel düzeyde 4 önemli çok taraflı sözleşme bulunmaktadır:
· 1883 Paris Konvansiyonu
· Ürünler hakkında yanlış ya da yanıltıcı menşe işaretlerinin önlenmesiyle ilgili adrid protokolü.
· Lizbon Protkolü
· Fikri Mülkiyet Haklarının Ticaretle İlgili Yönleri Hakkında Anlaşma (TRIPS, ADPIC)
Bu sözleşmelerin önemli iki yönünü ürünlerin menşei ile ilgili yanlış, kafa karıştırıcı işaretlerin kullanımının yasaklanması ve coğrafi işaretlerin kütüye kullanımının yasaklanması oluşturmaktadır.
Ülkemizde bu husus 555 sayılı “Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile düzenlenmiştir. KHK’nin amacını ve kapsamını açıklayan 1. maddeye göre:
“Bu Kanun Hükmünde Kararname, doğal ürünler, tarım, maden ve el sanatları ürünleri ile sanayi, ürünlerinden bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan tanımlara ve koşullara uygun her türlü ürünün coğrafı işaretlerle korunmasına ilişkin kuralları ve şartları kapsar”.
KHK’nin tanımlar başlıklı 3. madeesinde ise coğrafi işaretlerin, menşe adı ve mahreç işaretlerinin tanımları yapılmıştır maddeye göre:
Bu Kanun Hükmünde Kararname anlamında coğrafı işaret, belirgin bir niteliği, ünü veya diğer özellikleri itibariyle kökenin bulunduğu bir yöre, alan, bölge veya ülke ile özdeşleşmiş bir ürünü gösteren işaretlerdir.
Bu Kanun Hükmünde Kararname anlamında coğrafi işaretler, menşe adı ve mahreç işareti olarak ikiye ayrılmıştır.
Bir ürünün menşei olan yöre, alan veya bölge adı, aşağıdaki şartların birlikte karşılanması durumunda "menşe adını" belirtir.
a) Coğrafi sınırları belirlenmiş bir yöre, alan, bölge veya çok özel durumlarda ülkeden kaynaklanan bir ürün olması;
b) Tüm veya esas nitelik veya özellikleri bu yöre, alan veya bölgeye özgü doğa ve beşeri unsurlardan kaynaklanan bir ürün olması.
c) Üretimi, işlenmesi ve diğer işlemlerinin tümüyle bu yöre, alan veya bölge sınırları içinde yapılan bir ürün olması.
Üçüncü fıkrada belirtilen koşulları karşılayan ve belirli bir yöre, alan veya bölgeden kaynaklanan bir ürünü belirtmek için geleneksel olarak kullanılan güncel dilde yerleşmiş coğrafi veya coğrafi olmayan adlar da menşe adları olarak kullanılabilir.
Bir ürünün menşei olan yöre, alan veya bölge adı, aşağıdaki şartların karşılanması durumunda "mahreç işareti" göstergesini belirtir.
a) Coğrafi sınırları belirlenmiş bir yöre, alan, veya bölgeden kaynaklanan bir ürün olması;
b) Belirgin bir niteliği, ünü veya diğer özellikleri itibariyle bu yöre, alan veya bölge ile özdeşleşmiş bir ürün olması;
c) Üretimi, işlenmesi ve diğer işlemlerinden en az birinin belirlenmiş yöre, alan veya bölge sınırları içinde yapılan bir ürün olması.
Şunların ise coğrafi işaret olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmektedir:
"Aşağıda sayılanlar coğrafi işaret olarak tescil edilmez.
a) 3 üncü maddedeki tanımlara uymayan adlar ve işaretler,
b) Ürünlerin öz adı olmuş adlar ve işaretler,
Bu Kanun Hükmünde Kararname anlamında ürünlerin öz adı, o ürünün ilk üretildiği veya pazarlandığı bölge veya yöre ile ilgili olsa da bir ürünün genel adı haline gelmiş olan adıdır. Ürünün öz adı olup olmadığının tespitinde o adın kaynaklandığı bölge ve tüketim alanlarında halkın bu adı kullanımı göz önüne alınır.
c) Ürünün gerçek kaynağı konusunda halkı yanıltabilecek olan bitki türleri, hayvan soyları veya benzeri adlar,
d) Kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı işaretler,
e) 2 nci maddede sayılan ülkelerde korunmayan veya koruması sona ermiş veya kullanılmayan adlar ve işaretler”.
Coğrafi işaretlerin yasal düzenlemelerini küresel ve ulusal ölçekte böylece kısaca gördükten sonra alan adları ile coğrafi işaretler arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları incelemeye başlayabiliriz.
Uluslararası ve ulusal düzeydeki korumaya rağmen bugün birçok coğrafi işaret o yer veya ad ile hiç alakası olmayan üçüncü kişiler tarafından alan adı olarak tescil ettirilmektedir. Bu sebeple coğrafi işaretlerin asıl sahipleri alan adı almak istedikleri zaman kendilerine bazı bileşik veya türetilmiş alan adları seçenek olarak sunulmaktadır. Böylece asıl coğrafi işaret sahipleri bu bileşik veya türetilmiş isimler sebebiyle internet üzerinde yerlerini alamayacak hale gelmektedir. Ayrıca o coğrafi ismin veya işaretin tanınmışlığı zayıflamakta ve halkın kafasında önemli ölçüde karışıklık meydana gelmektedir.
Bu konuda en sık rastlanan durumlardan biri kendi web sitesine insanları çekmek isteyen kişilerin coğrafi ad veya işareti - hiç ilgisi olmamasına rağmen – kullanmalarıdır. Örneğin www.champagne.org alan adının tescilinde bunu görebiliriz. Bazen de coğrafi ad ve işaretler herhangi bir sitede kullanılmaksızın yüksek fiyatlardan satılmak üzere alan adı olarak alınmaktadır.
Ulusal mahkemelerin bu konuda çözüm getirmekte zorlanmaları üzerine WIPO bunlara UDRP prensiplerinin uygulanıp uygulanamayacağını belirlemek için coğrafi işaretler meselesini incelemiştir.
Bununla birlikte 30 Nisan 1999 tarihindeki alan adları hakkındaki WIPO 1.Danışma Süreci’nin nihai raporunda iki sebepten dolayı kötüniyetli tescil kavramının ticaret ve hizmet markalarına tecavüzün dışına genişletilmemesi tavsiye edilmiştir:
1- UDRP prensiplerinin etkinliğinin ispatlanmasını beklemek.
2- Bu prensipleri diğer fikri ve sınai mülkiyet hakları için genişletmeden önce prosedürün uygulanmasında belirli bir deneyim kazanmak.
Böylece UDRP prensiplerinin uygulanmasından bir yıl sonra 28 Haziran 2000’de, WIPO üye devletleri tarafından birinci danışmalar sürecinden sonra askıda bırakılmış olan alan adları sisteminde ortaya çıkan problemler ve özellikle coğrafi işaretlerin kötü niyetli tescili üzerine eğilinmesinin teşvik edilmesi kararlaştırıldı. Bunun sonucunda da 10 Temmuz 2000’de WIPO İnternet alan adları hakkında ikinci danışmalar sürecini başlattı.
UDRP prensiplerinin coğrafi işaretlerle ilgili meselelere uygulanıp uygulanamayacağına bakmadan önce verilmiş bazı kararlara gözatmakta fayda vardır:
WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi’ne götürülen davaların hepsi yer isimleri ile ilgili olanlardır. Bu davalardan en önemlilerinden biri “barcelona.com” davasıdır.
Bu davada davacı Excelentisimo Ayuntamiento de Barcelona (Barselona Belediye Meclisi) “barcelona” markasını bütün sınıflardan tescil ettirmiş ve “barcelona.com” markasının tescili için de başvuruda bulunmuştur. Fakat 21 Şubat 1996’da new York merkezli barcelona.com şirketi bu alan adını kendi adına tescil ettirmiştir. Bunun üzerine Barselona Belediye Meclisi UDRP kurallarına göre WIPO nezdinde dava açmıştır.
4 Ağustos 2000 tarihli kararı[3] ile WIPO hakemi davalının “barcelona” markası üzerinde hiçbir hakkının bulunmadığına ve dolayısıyla “barcelona.com” alan adını kötüniyetli olarak aldığına karar vermiştir. Bu karar üzerine “barcelona.com alan adı davacıya nakledilmiştir.
Barcelona.com şirketi bu kararı ABD Anayasası’nın bir maddesine dayanarak temyiz etmiştir. Buna göre alan adı UDRP prensiplerine göre geçici olarak askıya alınan veya nakledilen bir alan adı sahibi, bu alan adının tescili ve kullanımının yasadışı olmadığını ortaya koymak için mahkeme önüne bir dava götürebilmektedir.
Bölge Mahkemesi “barcelona.com” alan adının Barcelona.com şirketi tarafından kullanımının yasadışı olduğu gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Mahkeme bu karara varırken İspanyol markalar hukukunu uygulamış ve İspanyol hukuku’na göre bu kullanımın hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.
Bu kararı inceleyen Amerikan Temyiz Mahkermesi’nin Dördüncü Dairesi 2 Haziran 2003’te Bölge Mahkemesi’nin Amerikan hukuku’nu uygulaması gerekirken İspanyol hukuku’nu uyguladığı gerekçesiyle bu kararı bozmuştur. Barcelona.com şirketinin dayandığı Amerikan Anayasası’nın ilgili maddesi kullanımın yasal olup olmadığının tespiti için Lanham Kanunu’nun yani Amerikan hukuku’nun uygulanması gerektiğini düzenlemektedir.
Amerikan hukuku’nu uygulayarak Dördüncü Daire Barcelona.com şirketinin eyleminin Amerikan markalar hukukuna göre, “hiçkimsenin bir coğrafi yer ile ilgili bir markayı kullanamayacağı ölçüde” yasadışı olmadığını kabul etmiştir. Karara göre “Barcelona” bir marka gibi değil sadece tasvir edici bir terim olarak görülmelidir. Mahkeme bu gerekçeye dayanarak “barcelona.com” alan adının ilk sahibine nakledilmesine karar vermiştir.
WIPO alan adları ve coğrafi işaretlerle ilgili olarak daha birçok karar vermiştir. Bunlara örnek olarak şunlar sayılabilir:
Barcelona.com davasındakinin aksine ihtilaflı alan adlarının davacıya nakledildiği 22 Ocak 2001 tarihli “lapponia.net” ve “lapponia.org” ve 20 Aralık 2000 tarihli “wembleystadiumonline.com” kararlarından sözedilebilir. Bununla birlikte 17 Ağustos 2000 tarihli “smoritz.com” , 14 Mayıs 2001 tarihli “brisbane.com”, 18 Haziran 2001 tarihli “roven.com ve roven.net” kararlarında davalar reddedilmiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur. Bu davalarda davacılar hep tescilli bir markaya dayanmış ve yer isimlerini içeren alan adlarının kötüye kullanımını ileri sürmüşlerdir. Yani bu kararlarda coğrafi işaretler sadece bir markayla bağlantılı oldukları için ele alınmış ve UDRP prensipleri uygulanmıştır. Yoksa başlı başına coğrafi işaretlere tecavüzden dolayı bir inceleme yapılmamıştır.
Ulusal hukuklarda nasıl bir koruma sağlanmaktadır?
Avrupa mahkemeleri belirli durumlarda şehir ve ülke isimlerinin alan adı olarak tescili ile ilgili uyuşmazlıkları ele almışlardır.
Fransa’daVersay Temyiz Mahkemesi 29 Mart 2000’de “Elancourt” davası olarak bilinen davadaki kararını açıklamıştır. Söz konusu davada Elancourt şehrinin bir sakini “Elancourt, Elancourt’a hoşgeldiniz” isimli özel bir web sitesi açmıştır. Oysa bu şehrin zaten resmi bir web sitesi mevcuttur. Versay temyiz mahkemesi her iki site arasında muhtemel bir karışıklık olmadığına zira dava konusu sitenin sahibinin kendi özel olma niteliğini çok açıkça belirttiğine karar vermiştir.
Almanya’da görülen “heidelberg.de” davasında bir şirket “heidelberg.de” alan adını bölge hakkında bilgiler veren bir siteye yönlendirmek için almıştır. Mahkeme, bu siteyi ziyaret eden internet kullanıcılarının bölge hakkında değil Heidelberg şehri hakkında bilgi edinmeyi umduklarını ve bu sebeple bu alan adı tescilinin Heidelberg şehrinin haklarına tecavüz ettiğini belirterek alan adının şehre transfer edilmesine karar vermiştir. Bu kararın ardından Almanya’da şehir isimleri ile ilgili birçok benzeri karar verilmiştir.
Kaynak adları ile ilgili kararlar ise daha azdır. Örneğin bir Paris mahkemesi “Comite interprofessional du vin de Champagne – Rockynet Com Inc, Saber Enterprises Inc.” Davasında “Champagne” adının korunması yolunda bir hüküm vermiştir.
Bu davada “Saber Enterprises Incorporated” şirketi ABD’de Internic nezdinde “champ-pagne.com” alan adını tescil ettirmiş ve bu siteyi kullanarak “champ-pagne” isimli bir suyu satışa sunmuştur. Bunun üzerine davacı davalının “champagne” adını kendine mal etme ve kaynak adının tanınmışlığını zayıflatmaktan dolayı www.champ-pagne.com alan adının silinmesi için mahkemeye başvurmuştur.
Sonuç olarak bu davada mahkeme davalının “champagne” kaynak adına zarar verdiğine ve onun tanınmışlığını zayıflatıp tüketicilerin kafasında karışıklık yarattığına karar vererek alan adının davalı adına yapılan tescilinin iptali yönünde hüküm kurmuştur.
Yukarıya alınan bu kararlardan da anlaşılacağı üzere UDRP prensipleri yalnızca bir coğrafi ad bir marka tarafından korunduğu zaman uygulama alanı bulabilmekte buna karşın bir marka ile korunmayan coğrafi işaretler ve adlar ulusal hukuka göre korunmaya çalışılmaktadır.
Hukukumuzda durum nedir?
Coğrafi işaretleri düzenleyen 555 sayılı KHK’de sağlanan korumanın kapsamı 15. maddede şöyle belirtilmiştir:
“Coğrafi işaret başvurusu yapma hakkına sahip kişiler ile tescil edilmiş coğrafi işareti kullanım hakkına sahip kişiler, üçüncü kişiler tarafından aşağıda sayılanların yapılmasını önleme hakkına sahiptir.
a) Tescilli adın ününden herhangi bir biçimde yarar sağlayacak kullanımlar veya tescil kapsamındaki ürünleri andıran yada çağrıştırabilen ürünlerle ilgili olarak tescilli adın dolaylı veya dolaysız olarak ticari amaçlı kullanımı,
b) Sözcük olarak gerçek coğrafi yeri ifade etmekle birlikte halkta haksız biçimde ürünün başka yer kaynaklı olduğu izlenimini bırakan kullanımı; veya korunan adın tercümesinin kullanımı; veya 'stilinde', 'tarzında', tipinde', 'türünde', 'yöntemiyle', 'orada üretildiği biçimde' veya benzeri diğer açıklama veya terimlerle birlikte kullanımı,
c) Ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım ve reklamında, veya ürünle ilgili herhangi bir yazılı belgede doğal veya esas nitelik ve özellikleri ile menşei konusunda yanlış veya yanıltıcı herhangi bir açıklama veya belirtiye yer verilmesi,
d) Ürünün menşei konusunda halkı yanıltabilecek biçimde ambalajlanması veya yanılgı yaratabilecek diğer herhangi bir biçimde sunulması.”
Coğrafi işaretlere tecavüz niteliğini taşıyan fiiller ise 24 ve 24/A maddelerinde şöyle belirtilmiştir:
“Tescil edilmiş coğrafi işaretler, bunların kullanım hakkına sahip olmayan üçüncü kişiler tarafından aşağıda yazılı biçimde kullanımları coğrafi işaret hakkına tecavüz sayılır:
a) Tescilli adın ününden herhangi bir biçimde yarar sağlayacak kullanımlar veya tescil kapsamındaki ürünleri andıran yada çağrıştırabilen ürünlerle ilgili olarak tescilli adın dolaylı veya dolaysız olarak ticari amaçlı kullanımı,
b) Sözcük olarak gerçek coğrafi yeri ifade etmekle birlikte halkta haksız biçimde ürünün başka yer kaynaklı olduğu izlenimini bırakan kullanımı; veya korunan adın tercümesinin kullanımı; veya 'stilinde', 'tarzında', tipinde', 'türünde', 'yöntemiyle', 'orada üretildiği biçimde' veya benzeri diğer açıklama veya terimlerle birlikte kullanımı,
c) Ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım ve reklamında. veya ürünle ilgili herhangi bir yazılı belgede doğal veya esas nitelik ve özellikleri ile menşei konusunda yanlış veya yanıltıcı herhangi bir açıklama veya belirtiye ver verilmesi,
d) Ürünün menşei konusunda halkı yanıltabilecek biçimde ambalajlanması veya yanılgı yaratabilecek diğer herhangi bir biçimde sunulması,
e) Bu maddenin önceki a, b, c ve d bendlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak,
f) Kendisinde bulunan ve haksız olarak üretilen veya ticaret alanına çıkarılan coğrafi işarete sahip malın nereden alındığını veya nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak.”
“Madde 24/A
a- Coğrafi işaret hakkı sahibi olarak belirtilmesi gereken kimlik bildirimini gerçeğe aykırı olarak yapanlar, coğrafi işaret koruması olan bir eşya veya ambalajı üzerine konulmuş, coğrafi işaret koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıranlar, kendisini haksız olarak coğrafi işaret başvurusu veya coğrafi işaret*marka hakkı sahibi olarak gösterenler hakkında, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına ve üçyüz milyon liradan altıyüz milyon liraya kadar para cezasına,
b- Korunan bir coğrafi işaret hakkının sahibi olmadığı, herhanği bir sebeple coğrafi işaret hakkının hükümsüzlüğü veya coğrafi işaret korumasından doğan hakkının sona ermesi durumlarında; kendisinin veya başkasının imal ettiği veya satışa çıkardığı eşyaya veya ambalajlarına veya ticari evrakına veya ilanlarına, hukuken korunan bir coğrafi işaret hakkı ile ilgili olduğu kanısını uyandıracak şekilde, işaretler koyan veya bu amaçla yazılı ve görsel basındaki ilan ve reklamlarda bu tarzda yazı, işaret veya ifadeleri kullananlar hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına ve altıyüz milyon liradan bir milyar liraya kadar para cezasına,
c- 24 üncü maddede yazılı fiilerden birini işleyenler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına ve altıyüz milyon liradan bir milyar liraya kadar para cezasına, ayrıca işyerlerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılmasına ve aynı süre ticaretten men edilmelerine hükmolunur.
Yukarıda yazılı suçlar hizmetlerini yaptıkları sırada bir işletmenin çalışanları tarafından doğrudan doğruya veya emir üzerine işlenmişse çalışanlar ve suçun işlenmesine mani olmayan işletme sahibi, müdür veya temsilcisi ve hangi unvan ve sıfatla olursa olsun işletmeyi fiilen yöneten kişi de cezalandırılır. Bir tüzelkişinin işleri yürütülürken 24 üncü maddede sayılan suçlardan biri işlenirse, tüzelkişi, masraflar ve para cezasından müteselsilen sorumlu olur. Fiile iştirak edenler hakkında olayın mahiyetine göre Türk Ceza Kanunu'nun 64, 65, 66 ve 67 nci maddeleri hükümleri uygulanır. Yukarıda sayılan suçlardan dolayı kovuşturma şikayete bağlıdır.
Bu madde hükümlerinin uygulanmasında 1412 sayılı Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu'nun 344 üncü maddesinin birinci fıkrasının 8 numaralı bendi uygulanmaz. coğrafi işaret korumasından doğan hakları tecavüze uğrayandan başka, 24 üncü maddede sayılanlar dışında kalan suçlarda Enstitü; coğrafi işaret hakkı sahibi olarak belirtilmesi gereken kimlik bildiriminin gerçeğe aykırı olarak yapılması ile korunan bir coğrafi işaret hakkının sahibi olmadığı veya herhangi bir sebeple coğrafi işaret hakkının hükümsüzlüğü veya coğrafi işaret korumasından doğan hakkının sona ermesi durumlarında; kendisinin veya başkasının imal ettiği veya satışa çıkardığı eşyaya veya ambalajlarına veya ticari evrakına veya ilanlarına , hukuken korunan bir coğrafi işaret hakkı ile ilgili olduğu kanısını uyandıracak şekilde, işaretler koyma veya bu amaçla yazılı ve görsel basındaki ilan ve reklamlarda bu tarzda yazı, işaret veya ifadelerin kullanılması durumlarında 5590 veya 507 sayılı Kanunlara tabi kuruluşlar ve Tüketici Dernekleri de şikayet hakkına sahiptir. Şikayetin fiil ve failden haberder olma tarihinden itibaren iki yıl içinde yapılması gerekir.”
Ülkemizde bir coğrafi ad veya işaret alan adı olarak alındığı takdirde –ODTÜ tarafından verilen .tr uzantılı alan adları- ilgililerin bu alan adı tescilinin iptali için başvurmalarına hukuki bir engel olmamak gerekir. Zira KHK’nin metni bu talepleri ileri sürmeye elverişlidir. Kapsamı açıklayan 15. maddenin “a” bendindeki “Tescilli adın ününden herhangi bir biçimde yarar sağlayacak kullanımlar” ifadesi kanımca alan adlarını da kapsayacak biçimde yorumlanmalıdır. Aynı ifade coğrafi işaretlere tecavüz niteliğindeki fiilleri düzenleyen 24. maddede de tekrarlanmaktadır.
KHK tecavüzlere karşı bazı önlemler de öngörmüştür. Suç teşkil eden eylemler için belirli cezalar öngörülmüşken hukuki tecavüzler için de hak sahibinin belirli taleplerde bulunabilmesine imkan tanımıştır. Bunlar:
“a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tesbiti,
b) Coğrafi işaretten doğan haklara tecavüz fiillerinin durdurulması ve önlenmesi
c) Tecavüzün giderilmesi ve maddi zararın tazmini
d) Coğrafi işaretten doğan haklara tecavüz suretiyle üretilen veya pazarlanan ürünlere, bunların üretiminde doğrudan doğruya kullanılan araçlara el konulması;
e) Coğrafi işaretten doğan haklara tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle bu maddenin c bendine göre el konulan ürünlerin ve araçların şekillerinin değiştirilmesi veya coğrafi işaretten doğan haklara tecavüzün önlenmesi için, kaçınılmaz ise, imhası;
f) Coğrafi işaretten doğan haklara tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya ilan yoluyla duyurulması”
Bu taleplerin tamamının alan adlarıyla ilişkili bir davada istenmesi mümkün görünmektedir. Ülkemizde ODTÜ’nün uyguladığı sistem sebebiyle bu tür uyuşmazlıklarla pek karşılaşılmasa bile .tr uzantılı alan adları için bu kararların verilmesi ve bunların uygulanabilmesi mümkün olacaktır.
KHK’nin buraya alamadığımız daha birçok maddesi bu tür uyuşmazlıklarda uygulanabilir niteliktedir. Fakat bu yazının hacmi ile sınırlı olarak hem yukarıya alınan bazı maddelerin hem de alınmayan ilgili maddelerin analizine girilmeyecektir.
UDRP prensiplerinin coğrafi işaretlere uygulanıp uygulanamayacağı probleminde karşılıklı olarak çeşitli görüşler öne sürülmüştür.
Bir fransız organizasyonu olan Kaynak Adları Ulusal Enstitüsü “Institut National des appellations d’origines”, Üzüm Bağı ve Şarap Uluslararası Bürosu “Office International de la Vigne et du Vin” gibi kuruluşlar WIPO’ya ilettikleri görüşlerde, markalara uygulanan kötüye kullanıma ilişkin prensiplerin aslında coğrafi işaretleri içeren alan adlarında da uygulanabileceğini belirtmişler ve coğrafi işaretlere markalarla eş düzeyde bir koruma getirilmesini talep etmişlerdir.
UDRP prensiplerinin coğrafi adlara uygulanmak üzere genişletilmesine karşı çıkan gruplar da kendi argümanlarını ileri sürmüşlerdir. Örneğin ABD Patent ve Marka Ofisi “United States Patent and Trademark Office” ve Uluslararası Markalar Birliği “Association Internationale pour les Marques” gibi kuruluşlar coğrafi işaretlerin yasal koruma mekanizmalarının bir ülkeden diğerine çok değiştiğini, dolayısıyla UDRP prensiplerinin ortaya konulmasından önce markalar için yakalanmış olan uyum sürecinden coğrafi işaretler bakımından çok uzak olunduğunu bu sebeple de coğrafi işaretlere UDRP prensiplerinin uygulanmasının başarısızlığa mahkum olduğunu ileri sürmüşlerdir.[4],[5]
Danışma süreçleri sonunda yayınlanan nihai raporda coğrafi işaretlerin alan adları sisteminde korunması ile ilgili tavsiyelere yer verildiğini belirtmiştik. Bu rapor Markalar Hukuku Daimi Komitesi tarafından da değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Burada ortaya çıkan sonuçlar şunlardır:
İlk olarak, bir coğrafi işaretin söz konusu yer ile hiçbir ilgisi bulunmayan bir kişi tarafından alan adı olarak tescili kendiliğinden bir problem oluşturmamaktadır. Alan adıyla ürünler arasında bir bağ olmadığı zaman başlı başına alan adının tescili uluslararası düzenlemeleri ihlal etmez.
İkinci olarak, farklı milli hukukların uyumlaştırılması problemi vardır. Coğrafi işaretlere ilişkin koruma sistemleri ülkeden ülkeye değişiklik göstermektedir. Bundan dolayı bir alan adının tescilinin ve kullanımının coğrafi işaretlere ve coğrafi adlara zarar verip vermediğini belirlemek için ne gibi hükümlerin uygulanacağı konusunda bir yekenesaklık yoktur. Bu sebeple mevcut UDRP prensiplerinde herhangi bir değişikliğe gidilmemelidir.
WIPO’nun 24 Eylül – 3 Ekim 2001 arasında yapılan genel kurul toplantılarında üye devletler sorunun Coğrafi İşaretler, Endüstriyel Modeller ve Dizaynlar ve Markalar Hukuku Daimi Komitesi ( Comite Permanent du droit des marques, des dessins et modeles industriels et des indications geographiques) tarafından ele alınması kararına vardılar. 24 Mayıs 2002’de yapılan özel toplantıya 76 devlet katıldı.
Burada Fransa’nın başını çektiği Avrupa Birliği delegasyonu UDRP prensiplerinin coğrafi işaretlere uygulanmasını savunmuşlardır.
Buna karşılık diğer devletler ulusal mevzuatlar arasındaki farklar ve coğrafi işaretlerin alan adı sisteminde korunmasıyla ilgili kesin kararlar almanın uygun olmayacağını dikkate alarak coğrafi işaretlerin UDRP prensiplerine dahil edilmesinin erken olduğunu savunmuşlardır. Onlara gore coğrafi işaretlerin alan adı sisteminde korunması probleminden önce coğrafi işaretlerin korunmasıyla ilgili temel sorunlara çözüm bulunmalıydı.
Şu an itibariyle alan adı sisteminde coğrafi işaretlerin korunması meselesi halen çözümlenememiştir. Tartışmalar ve çözümler geleceğe bırakılmıştır. Şimdilik sınırlı çözüm coğrafi işaretleri markalar ile ilişkilendirip UDRP prensiplerinin uygulanmasını sağlamaktır. Ama konu hassas bir konudur ve coğrafi işaretlerin UDRP prensiplerine dahil edilmemesini savunanların argümanların gerçekten de bugün itibariyle aksinin ispatlanması zor görünmektedir.
Av.Ali Osman Özdilek
Şubat, Mart 2004, 2.Ulus/İstanbul
Faydalanılan Kaynaklar :
ICANN Accra Meeting Topic: Draft Final Report of the .info Country Names Discussion Group, www.icann.org/accra/icng-topic-annexi.htm
Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications Second Special Session on the Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, The Protection of Country Names in the Domain Name System
Comments of the American Intellectual Property Law Association on the Request for Comments in the Second WIPO Internet Domain Name Process
Dreyfus Nathalie, “Marques et Noms de Domaines de l’Internet”, Hermes sciences publication, juin 2001
Sedallian Valerie, Droit de l’Internet, Collection AUI (Association des Utilisateurs d’Internet
www.legalis.net
www.wipo.org
www.icann.org
www.wipo2.wipo.int
http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html
[1] Çölkesen Rifat – Örencik Bülent, Bilgisayar Haberleşmesi ve Ağ Teknolojileri, Papatya Yayıncılık,1999
[2] Özdilek Ali Osman, İnternet ve Hukuk, Papatya Yayıncılık,2002
[3] Bkz. WIPO’nun D2000-0505 sayılı kararı, http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2000/d2000-0505.html
[4] Bkz. http://wipo2.wipo.int/process2/rfc/rfc3/comments/msg00079.html
[5] http://wipo2.wipo.int/process2/rfc/rfc3/comments/msg00034.html
alan adları etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
alan adları etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
7 Ocak 2007 Pazar
Alan Adları ile Coğrafi İşaretler Arasındaki Uyuşmazlıklara UDRP Prensiplerinin Uygulanması
Alan Adlarında Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları;Örnekler ve Türkiye
Av.Ali Osman Özdilek, Montreal, Mayıs 2003
ODTÜ DNS Grubu’nun açıkladığı yeni alan adları sistemi ile birlikte, özellikle hukuki uyuşmazlıklar ve bunların çözüm yolları konusunda bazı tartışmalar ortaya çıktı. Yeni sisteme göre jenerik alan adları bundan sonra alınabilecek. Bu durum da bazı hukuki uyuşmazlıklara sebep olabilecek. ODTÜ DNS Grubu’nun uyguladığı sistem sebebiyle ülkemizde özellikle “domain grabbing” veya başka bir adlandırmayla “alan adı korsanlığı” ortaya çıkmıyordu. Bu yeni sistem sebebiyle tüm dünyada da görüldüğü gibi alan adı korsanlığı ile karşılaşılabilecektir. Aynı kişilerin birden çok alan adı için başvurmuş olmaları - ODTÜ kriterlerini karşılamamasına rağmen – böyle bir tahmini yapmamıza yol açmaktadır. Fakat ODTÜ’nün uygulayacağı kriterler ile bu tür eylemlere engel olunmaya çalışılacağını düşünüyorum.
Ortaya çıkabilecek ikinci durum ise, alan adının tescilli bir marka ile, tescilli olmayan ama tanınmış bir marka ile, bir şirketin ticari ünvanı ile veya .tr dışındaki bir alan adı ile aynı veya ayırdedilemeyecek derecede aynı olması halidir. ODTÜ DNS Grubu’ndan yapılan açıklamalardan anlaşıldığına göre, alan adı için başvuru yapanların bazı belgelere sahip olmalarının yanısıra alan adı ile kendi markası veya ticaret ünvanında bulunan ibareler arasında aynılık veya önemli ölçüde benzerlik olması aranacaktır. Alan adına ilişkin bu taleplerde, sunulan belgelerdeki marka ve ticari ünvan gibi “ayırdedici” unsurlar dikkate alınacaktır. Bu şartı karşılamayan başvurular ise reddedilecektir. Bu kriterleri taşıyan birden fazla başvuru arasında ise kura çekilerek alan adı tahsisi yapılacaktır.
Bu sistem sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmek için ODTÜ DNS bünyesinde herhangibir yapılanma henüz mevcut değildir. Bir uyuşmazlık çözüm kurulunun oluşturulması için çalışmalar yapıldığı belirtilmektedir. Bir fikre göre bu kurul Türkiye Barolar Birliği altında oluşturulacak ve bilirkişi gibi görev yapacaktır.
Fakat bu fikir kendi içinde çelişmektedir. Çünkü bu kurul bilirkişilik yapmak üzere kurulacaksa kendisinin taraf olacağı bu tür uyuşmazlıklarda bilirkişi olarak görev yapamayacaktır. Ayrıca bilirkişi olarak bir karar vermesi mahkemelerin yargı yetkisinin devri anlamına gelir ki bu da mevcut hukuk düzenimiz içinde mümkün değildir. Kısacası kurul eğer bir uyuşmazlık çözüm mekanizması ise bilirkişi olarak görev yapacağını söylemenin anlamı nedir? Eğer bilirkişi olarak görev yapacaksa artık bu yapıya uyuşmazlık çözüm mekanizması demek mümkün olacak mıdır?
Aslında amacı uyuşmazlıkları mahkeme önüne getirmeden çözmek olan bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının oluşturulması öncelikle bir tercih ve hukuk kültürü meselesidir. Eğer uyuşmazlığın tarafları bir yargı organı yerine bir nevi tahkim kurulu gibi çalışacak olan bir kurulun haklarında vereceği karara uymayı, uyuşmazlığın hakça çözümü olarak kabul edip mahkemelere gitmezlerse, yani devletin mahkemeleri dışındaki bir uyuşmazlık çözüm organının kararlarını bağlayıcı sayarlarsa bu sistemin faydaları gerçekten çok fazla olacaktır.
Fakat taraflar kurulun verdiği her karara karşı mahkemelere gitme yolunu seçerlerse bu sistemi oluşturmanın bir amacı kalmayacak, aynı zamanda kendisinden beklenen sürat, masrafların azaltılması gibi yararları da yerine getirmeyecek ve hatta hem zaman hem de para kaybına yol açacaktır. Yurtdışındaki örneklerde uyuşmazlıkların önemli bölümünün bu mekanizmalar içerisinde çözümlendiği görülmektedir. Tabii bunda uyuşmazlığı çözen organın tarafların milli sınırları dışında bulunmasının ve bu organın bulunduğu ülkede bir dava açmanın güç ve masraflı olması da etken olmaktadır. Ama yine de mahkeme dışı organların ( hakemler, tahkim heyetleri ) kararlarına uyma kültürünün geliştiğini söyleyebiliriz.
Bu sebeple yukarıda belirttiğimiz gibi uyuşmazlıkların nitelikleri, ülkemiz hukuk kültürü, insanımızın yapısı, mahkemelerin iş yükü gibi çeşitli faktörler gözönüne alınarak bir tercih yapılmalı ve bu tercihe göre bir yapılanmaya gidilmelidir. Ayrıca eğer böyle bir kurul oluşturulursa bunun yapısında ODTÜ DNS Grubu’ndan kimsenin olmaması yargılamanın objektifliği açısından önem arzedecektir.
Türkiye için alan adlarının çözümünde model oluşturabilecek yapılar bulunmaktadır. Yazının bundan sonraki kısmında ICANN’ın ve İngiltere’de alan adlarından sorumlu olan Nominet’in uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına göz atacağız.
ICANN Modeli:
Ticari alan adlarının verilmesi 1993 yılında ABD Ticaret Departmanı’nın Network Solutions Inc. ile girdiği bir sözleşme ilişkisi ile başlamıştır. Bu anlaşma, sonu .com, .org ve .net ile biten alan adlarını kapsıyordu. 1998 yılında kar amacı gütmeyen bir kurum olarak ICANN ( The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ) kuruldu. Daha sonra yapılan sözleşmeler ile ICANN’a alan adlarını yönetme görevi, Network Solutions Inc.’e ise .com, .org ve .net top-level alan adlarının kayıt hizmetleri görevi verildi.
İnternet alan adlarının alımı “ilk gelen ilk alır” prensibine dayandırılmıştı. Bu kural adeta yeni çağın altına hücumunu başlattı. Bu işten çıkar sağlamak isteyenler ünlü markaları, kişi isimlerini, jenerik isimleri ve popüler isimleri alan adı olarak aldılar ve bu alan adlarını çok büyük meblağlar karşılığında satmaya çalıştılar.
Özellikle 1995 yılıyla birlikte bu tip internet alan adı uyuşmazlıkları su yüzüne çıkmaya başladı. NSI alan adı kayıt kurallarında değişiklikler yaparak tescilli markaları korumaya çalıştı. Fakat uyuşmazlıklar devam etti ve resmi bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının gerekli olduğu kabul edilmeye başlandı.
1999 yılında ICANN, UDRP’yi (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – Yeknesak Alan Adı Çözüm Kuralları) hayata geçirdi. ICANN tahkim usulünün yürütülmesi için de bazı kuruluşlar yetkilendirildi. Bunlar;
Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın ( WIPO ) Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi, 1994 yılında kurulmuştur. 1 Aralık 1999 tarihinde ICANN tarafından alan adı uyuşmazlıkları çözümlerinde yetkili kılınmıştır. Bugün için en fazla başvurulan kuruluştur. Bu ay içerisinde 5000. başvurusunu almıştır.
Natinonal Arbitration Forum ( NAF ) 1986 yılında kurulmuştur. 23 Aralık 1999 tarihinde yetkilendirilmiştir.
eResolution ( 16 Ekim 2000 tarihinden önce [ DeC ] olarak anılmaktadır.) Disputes.org/eResolution.ca konsorsiyumunun bir parçasıdır. Montreal/Quebec/Kanada merkezli olup 1 Ocak 2000 tarihinde yetkilendirilmiştir. 30 Kasım 2001 tarihinden itibaren başvuruları kabul etmemektedir. İlginçtir, eResolution kendi alan adı için WIPO’ya başvurmak zorunda kalmıştır. Kaliforniya’dan bir kişi eresolution.ca alan adını kendi adına tescil ettirmiş ve 7.500 $ para talep etmiştir. Fakat WIPO alan adının eResolution’a transferine karar vermiştir.
Institute for Dispute Resolution (CPR) 22 Mayıs 2000 tarihinde yetkilendirilmiştir. Merkezi New York’tadır.
Asian Domain Name Dispute Resolution Centre ( ADNDRC ) 28 Şubat 2002 tarihinde yetkilendirilmiştir. Pekin ve Hong-Kong’ta olmak üzere iki ofisi mevcuttur.
Avrupa merkezli şirketler uyuşmazlıklarının çözümü için 20’nin üzerinde ülkede hakemleri bulunan WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi’ni seçmektedirler. Bunun nedenlerinden en önemlisi de WIPO hakemlerinin Kıta Avrupası hukuk sistemine ve özellikle marka hukuku sistemine daha yakın olmalarıdır. ABD merkezli şirketler ise daha çok National Arbitration Forum’u tercih etmektedirler. Bunun en önemli sebebi de bu kuruluşun daha çok ABD’deki case law – içtihat hukuku sistemine yakın olmasıdır.
UDRP sisteminde şikayetçinin başarılı olabilmesi için, şikayet edilenin şu üç hususu ihlal ettiğini ispatlaması gerekir (madde 4a):
·Alan adının ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya ayıredilemeyecek derecede aynı olduğu.
·Alan adını alan kişinin bu alan adını almasında yasal veya haklı bir menfaatinin bulunmadığını.
·Şikayet edilenin alan adını kötüniyetle tescil ettirdiğini ve kullandığını.
Madde 4b’de ise hangi hallerin kötüniyetli tescil ve kullanım olduğu belirtilmiştir. Buna göre kötü niyetle tescil ve kullanım şu halleri kapsayabilir:
·Alan adının ticaret markası veya hizmet markası sahibine veya onun ticari rakibine fahiş bedellerle (tescil için gereken masrafların çok üzerinde bir bedelle) satma, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacıyla tescil ettirilmiş olması.
· Ticari gaye ile hareket ederek, marka sahibinin markasını alan adında kullanmasını önlemek için bu tescilin yaptırılmış olması.
·Tescilin ticari rakiplerin işlerine zarar vermek amacıyla yaptırılmış olması.
·Alan adı ile insanların kafasında karışıklık yaratarak internet kullanıcılarının alan adının gösterdiği siteye çekilmek istenmesi.
UDRP kuralları uyuşmazlığın 12 adımda çözülmesini amaçlamaktadır. Bu adımlar:
Şikayetçinin şikayet dosyasını kağıt ve elektronik formda hazırlaması ve kağıt olanını posta ile elektronik kopyayı ise elektronik posta veya faksimil cihazı ile göndermesi. Taraflar istisnai durumlar dışında bizatihi hazır bulunmak zorunda değildirler.
Kuruluşun elektronik posta ve kağıt nüshayı aldığını bildirmesi.
Uyuşmazlık Çözüm Kuruluş’unun alan adını kaydeden kuruluştan kayıt belgelerini istemesi.
Belgeler temin edildikten sonra şikayetin tekrar incelenmesi. Eğer bir eksiklik varsa her iki tarafın da bu eksikliklerden haberdar edilmesi. Eğer eksiklikler verilen süre içerisinde giderilmezse ön inceleme yapılmaksızın şikayetin geri çekildiğine karar verilir (fakat şikayetçi herhangibir zamanda tekrar bir şikayet dosyası hazırlayarak başvuru yapabilir).
Eksiklikler tamamlandıktan sonra şikayetçinin tahkim ücretini yatırması. Resmi idari işlemler ödeme üzerine başlar.
İdari işlemlerin başlamasından itibaren 20 gün içerisinde şikayet edilenin şikayete cevap vermesi. Cevap vermezse bu kötü niyetli tescile bir işaret sayılır ve prosedür yürümeye devam eder.
Kuruluş hem şikayetçiye hem de şikayet edilene cevabın alındığını veya şikayet edilenin cevap vermediğini tebliğ eder.
Hakem atamasının yapılması (1 kişilik veya 3 kişilik).
Hakem atamasından itibaren 14 gün içinde kararın verilmesi ( yazılı olarak ).
Verilen kararın Tahkim Divanı’na gönderilmesi ve Divan’ın kararı üç gün içinde taraflara ve ICANN’a bildirmesi.
Aleyhine karar çıkan taraf 10 gün içinde milli mahkeme nezdinde dava açabilir (bu durumda hakem kararı hemen uygulanmaz mahkeme sonucu beklenir).
İnternet Alan Adı tescilini yapan kuruluşun kararı uygulaması.[1]
NOMINET Modeli:
Nominet İngiltere’de hükümet, İnternet endüstrisi ve kullanıcıları tarafından resmi olarak tanınan “.uk” İnternet alan adlarını veren kuruluştur. Nominet’in uyuşmazlık çözüm prosedürlerinin konumuz açısından önemi Nominet’in ccTLD’ler yani ülke kodu top-level alan adını vermesi ve bu alan adı ile ilgili uyuşmazlıkları ele almasıdır.
Nominet’in uyuşmazlık çözüm prosedürlerinden bizce önemli görülen yerlerini ele alacağız. Nominet’e yapılan bir şikayet öncelike Nominet içerisindeki gayriresmi arabuluculuk birimi tarafından çözümlenmeye çalışılır. Eğer burada taraflar arasında bir uyuşma sağlanamazsa hakem kararı elde etmek üzere şikayetçi hakem masraflarını ödemeye davet edilir. Masraflar zamanında ödendikten sonra uyuşmazlık çözüm prosedürü başlar.
Şikayetçi’nin şikayetinde başarılı olabilmesi için hakeme şunları ispatlaması gerekmektedir:
1. Alan adıyla ayırt edilemeyecek kadar aynı veya benzer bir markayla ilgili haklara sahip olduğunu.
2.Şikayet edilenin elindeki alan adının kötüniyetli bir tescil olduğunu.
Prosedürün 1.bendi kötüye kullanılmış tescili şu şekilde tanımlamaktadır:
·Tescilin yapıldığı veya kazanımın vuku bulduğu tarihte haksız avantaj teşkil eden veya şikayetçinin haklarına haksız olarak zarar veren bir şekilde tescil edilen veya herhangi bir şekilde kazanılan alan adları.
·Haksız avantaj teşkil eden veya şikayetçinin haklarına haksız olarak zarar verecek şekilde kullanılan alan adları.
Bir alan adının kötüniyetle tescil edilmiş olduğuna kanıt teşkil edebilecek faktörlerin ayrıntılı olmayan bir listesi prosedürün 3a bendinde sayılmıştır. Maddeye göre:
·Şikayet edilenin alan adını şu şekilde tescil ettirdiğini veya başka herhangi bir biçimde elde ettiğini gösteren durumlar:
i.Esas olarak alan adının tescil edilmesi veya başka herhangi bir şekilde elde edilmesi ile doğrudan ilgili olarak cevap veren tarafından yapılan belgeli harcamalardan fazla olan bir değer karşılığında alan adının şikayetçi veya şikayetçinin rakiplerinden birine satışı, kiralanması veya herhangi bir şekilde transferi amacıyla tescil yaptırılması.
ii.Şikayetçinin hak sahibi olduğu bir isim veya markaya karşı onun önünü tıkayacak şekilde tescil yapılması.
iii.Esas olarak haksız biçimde şikayetçinin işini bozmak amacıyla tescil yapılması.
·Şikayet edilenin alan adını, alan adının şikayetçi adına tescilli olduğu, onun tarafından işletildiği veya onun tarafından yetki verildiği ya da herhangi bir şekilde şikayetçi ile ilişkisi olduğu kanaatini uyandırarak insanların kafasını veya işleri birbirine karıştıracak şekilde kullandığını gösteren durumlar.
·Uyuşmazlık konusu alan adının kötüniyetle tescil edilmiş olduğunu gösteren diğer durumlarla bağlantı içinde, şikayetçinin şikayet edilenin kötüniyetli tescil yapma işini meslek haline getirdiğini kanıtlaması.
Hakemler uyuşmazlığı çözerken Nominet kuralları dışında İngiliz hukukuna da başvurmaktadırlar. Mesela tescilli olmayan ama tanınmış markalar teamül hukukundan gelen “passing off” temelinde korunabilmektedir. Prosedürün 1. maddesine göre “haklar” İngiliz hukuku uyarınca uygulanabilir olanları da kapsayan ancak bununla sınırlı olmayan haklar olarak tanımlanmaktadır. Bunun anlamı şikayetçinin marka ile ilgili haklarının kapsamının sadece İngiltere’de tanınanlarla sınırlı olduğu değil ama hem şikayetçinin kendi ülkesindeki hem de başka ülkelerdeki haklarının da bu tanıma dahil olduğudur.
Bu iki uyuşmazlık çözüm modeli de birbirlerine çok benzer unsurlar taşımaktadır. Alan adları uyuşmazlıklarını çözmek için geliştirilen bu mekanizmaların hukuki dayanakları öncelikli olarak marka hukuku ilkelerine dayanmaktadır. Tescilli bir markanın veya tanınmış bir markanın sahibinin zarar görmesini önlemek amacıyla marka hukuku ilkelerine çok paralel olan bu uyuşmazlık çözüm prosedürleri oluşturulmuştur. Marka hukuku dışında bunlara etki eden diğer bir hukuk dalı ise haksız rekabet hukukudur. Ticari hayatta rakiplerin birbirlerine zarar vermelerini engellemeyi amaçlayan haksız rekabet hukukunun bazı ilkeleri bu prosedürlerin maddeleri içinde yerlerini almışlardır. Ayırca kimsenin sahip olduğu hakkı başkalarına zarar vermek için kullanamayacağını söyleyen genel hukuk kuralı da bunlarda etkili olmuştur.
Tüm bu hukuki dayanaklar ülkemizde de kurulması düşünülen böyle bir mekanizmanın oluşturulmasında bizlere yol gösterecektir. Gerek marka hukuku gerekse haksız rekabet hukuku açısından hem mevzuatımız hem de içtihat birikimimiz böyle bir yapılanmanın hukuki alt yapısını en iyi şekilde düzenlememize imkan vermektedir. Eğer böyle bir yapılanmaya gidilecekse bu sürecin ne yalnız başına teknik ne de yalnız başına hukuki yönden oluşturulamayacağı kabul edilmelidir. Bu sebeple konunun teknik yönlerini iyi bilen uzmanlarla hukukçuların biraraya gelerek böyle bir yapıyı oluşturmaları gerekmektedir.
Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmalarının Avantajları ve Dezavantajları Nelerdir?
Bu mekanizmaların en önemli avantajı hızlı olmaları ve mahkemelerde yürütülecek davalara göre daha az masraflı olmalarıdır. Ayrıca uyuşmazlıkları çözmede görev alan hakemlerin çoğu marka hukuku uzmanlarından oluşmaktadır ve yargıçlara göre çok daha bilgilidirler.
Diğer önemli bir avantaj ise tarafların uyuşmazlığın çözüm sürecinde bizzat hazır bulunmaları gerekliliğini ortadan kaldırmalarıdır. Örneğin Türkiye’de ikamet eden biri New York’a gitme zahmetinden kurtulmuş olmaktadır. Bu da hem zaman hem para kaybını önlemektedir.
Uyuşmazlık çözüm kuruluşları tarafından verilecek kararlara karşı mahkemelere gitme yolunun açık olması tarafların kararları haklı bulmadıkları her durumda konuyu mahkemelere götürmelerine ve böylece o ana kadar yapılan masraflara bir de mahkeme masraflarının eklenmesine ve aylar hatta yıllar sürebilecek bir dava sürecinin başlamasına sebep olabilecektir.
Ülkemizde kurulacak bir çözüm mekanizmasının kararlarına karşı nasıl bir hukuki yol izlenebilir?
Açıklamalardan anlaşıldığı kadarı ile böyle bir uyuşmazlık çözüm kurulunun Türkiye Barolar Birliği nezdinde kurulması düşünülmektedir. Eğer bu kurul gerçekten uyuşmazlık çözmek için kurulacaksa ve verdiği kararlar ODTÜ DNS tarafından uygulanacaksa mevcut hukuk düzenimiz gereği böyle bir karara karşı yargı yoluna gitmek her zaman mümkün olacaktır. Burada hukuk tekniği açısından aydınlatılması gereken konu davanın hangi yargı yerinde açılacağıdır. Çünkü bu kurulun vereceği karar idari nitelikte bir karar kabul edilirse görevli mahkemeler İdare Mahkemeleri olacaktır. Eğer bu kararın özel hukuk alanına girdiği kabul edilirse Asliye Hukuk Mahkemeleri’nde, eğer başvuran tacir ise Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde dava açılması gerekecektir. Marka tescil istemlerinin reddi konusunda kurulan mekanizma burada örnek alınabilir. Buna göre marka tescil istemi reddedilen başvuran, önce TPE bünyesindeki bir itiraz sürecinden geçmektedir.TPE tarafından verilen kararlar idari bir karar sayılmayarak bu kararlara karşı davalar Ankara Asliye Ticaret Mahkeme’lerinde açılmaktadır. Yine ODTÜ’ye karşı açılan sınırlı sayıdaki davalar da Ankara Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde görülmektedir.
Böyle bir kurulun verdiği kararların idari karar sayılıp sayılamayacağını belirleyebilmek için ne zaman idari bir işlemin olduğunun tespiti gerekmektedir. Ord.Prof.Dr.Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku’nun Umumi Esasları isimli eserinde sözleşmeler açısından bazı kriterler ortaya koyulmaktadır. Buna göre;
“Bir mukavelenin idari sayılabilmesi için birinci şart akidin idare olmasıdır. Bu şart çok mühimdir. Çünkü birer amme hizmeti gören imtiyazlı şirketler gibi şahısların akdettikleri mukaveleler, mevzuları doğrudan doğruya amme hizmetini alakalandırsa bile idari mukavele sayılmazlar. Bu gibi şahısların idare hukukuna mahsus bazı üstün salahiyetleri haiz olmaları akdettikleri mukavelelere idari mukavele karakteri vermez. Fakat bu şart ve bundan çıkan kriter bir mukavelenin idari mukavele sayılması için kâfi değildir. İdarenin taraf olduğu mukavelelerden birçoğu tamamiyle hususi mukavele mahiyetindedir.
Bir mukavelenin idari mukavele sayılabilmesi için ikinci şart ve kriter mukavelenin mevzuunun doğrudan doğruya veya dolayısiyle amme hizmetlerini alakalandırmasıdır. Mukavelenin mevzuunun amme hizmeti ile alakasının derecesi, mahiyetinin tayininde ehemmiyeti haizdir.”
Uyuşmazlık Mahkemesi ise bir kararında bu kriterleri şöyle belirlemiştir:
a. İdarenin üstünlüğü ve otoritesi yani sözleşmede kamu kudretinin belirmiş olması.
b. Tek taraflı hareket salahiyeti.
c. Re’sen hareket selahiyetinin ve re’sen tedbirler almak kudretinin mevcut bulunması.
d. Sözleşmenin devamlı olması.
Bu kriterleri gözönüne aldığımızda ODTÜ DNS Grubu’nun alan adı tahsis işleminin bir sözleşme ilişkisinin varlığını gerekli kıldığını görürüz. Her iki tarafın da karşılıklı hakları ve borçları mevcuttur ve ODTÜ üsütn bir konumda değil eşit bir konumdadır. ODTÜ DNS Grubu tek taraflı hareket kaabiliyetine de sahip değildir. Ayrıca bu tür bir sözleşmenin kamuyu ilgilendirmediği, bir tarafı tacir olan böyle bir ilişkinin temelde ticari bir ilişki olarak nitelendirilebileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Böyle bir sözleşme ilişkisine dayalı olarak bir uyuşmazlık çözüm kurulunun önüne götürülecek olan uyuşmazlık sonucu verilecek karar da artık idari bir karar olarak nitelendirilemeyecektir. Bu sebeple hangi yargı yerinin görevli olduğu sorusunun cevabını Asliye Ticaret Mahkemeleri olarak vermek gerekecektir.
Uyuşmazlıklar nasıl ortaya çıkabilir?
Belirttiğimiz gibi jenerik alan adlarının verilmesi böyle bir ismi marka olarak tescil ettirmiş olanların marka haklarına veya ticaret ünvanlarına veya .tr dışındaki bir alan adına tecavüz teşkil edebilecektir. Bu durumda da ileri sürülecek iddiaların hukuki temeli marka hukukuna ve haksız rekabet hukukuna dayanacaktır. Alan Adları Üzerine Bir Fransız Mahkemesi Kararı isimli yazımda da belirttiğim gibi normalde jenerik bir adın marka olarak tescili 556 sayılı KHK kapsamında mutlak red sebebi olarak ele alınıp böyle bir başvurunun reddedilmesi gerekecektir. Bahsi geçen kararda davalının “elearningagency.com” alan adındaki “agency” ibaresinin ayırdedici bir nitelik oluşturduğunu ve bu sebeple “elearning” jenerik adı karşısında bir bağımsızlık kazandığı vurgulanarak davacının talepleri reddedilmiş ve hatta dava kendi aleyhine dönerek açılan karşı dava ile markasının iptaline karar verilmiştir. Bu durumun ülkemizde de yaşanması mümkündür. ODTÜ de yaptığı açıklamalarda alan adları verilirken “ayıredici nitelik” kriterinin titizlikle uygulanacağını belirtmiştir. Yine de bu kavramın kesin kriterlerini her somut olayda ortaya koymak mümkün olmadığı için uyuşmazlıkların çıkması kaçınılmaz olacaktır.
Sonuç:
Yazının başlarında da belirttiğim gibi alan adları uyuşmazlıklarının çözümü için bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının oluşturulması bir tercih sorunudur. Fakat bu keyfi bir tercih değil bazı şartların gerektireceği bir tercihtir. Kanımca böyle bir sistemin oluşturulması, yani bilirkişi niteliğinde değil de karar mekanizması şeklinde bir yapının kurulması ve böyle bir mekanizmanın uyuşmazlıklarda uygulayacağı kuralların ve usullerin belirlenmesi uyuşmazlıkların hızlı bir biçimde çözümlenmesini sağlayacaktır. Bu sayede mahkemelere gelebilecek iş yükü bir ölçüde azaltılmış olacak, uzmanlık gerektiren böyle bir konuda çalışacak personel uzmanlaşacağı için hem mevcut uyuşmazlıkların çözümünde adil ve objektif kararlar verilebilecek hem de gelecekteki uyuşmazlıkların çözümünde yol gösterici bir birikim sağlanacaktır.
Böyle bir yapının karar verici mi yoksa danışma amaçlı mı olmasının daha iyi olacağını belirlemek için geniş katılımlı forumlar düzenleyerek ve ilgili herkesin fikirlerine kulak vererek ve bu konuda anketler yapılarak kamuoyunun nabzı tutulmalı ve bu tercihin en uygun şekilde kullanılması sağlanmalıdır. Bir kez böyle bir tercih yapıldığı zaman bunun gerektirdiği yapılanmayı en mükemmel şekliyle oluşturabilecek insan kaynaklarına da ülkemizin sahip olduğuna inanıyorum.
Av.Ali Osman Özdilek
Montreal, 26.05.2003
[1] ICANN Tahkim Usulü Hakkında ayrıntılı bir çalışma için bkz., Bozbel Savaş, “Domain Names (İnternet Alan Adları) ve ICANN Tahkim Usulü, http://www.hukukcu.com/bilimsel/index.htm
ODTÜ DNS Grubu’nun açıkladığı yeni alan adları sistemi ile birlikte, özellikle hukuki uyuşmazlıklar ve bunların çözüm yolları konusunda bazı tartışmalar ortaya çıktı. Yeni sisteme göre jenerik alan adları bundan sonra alınabilecek. Bu durum da bazı hukuki uyuşmazlıklara sebep olabilecek. ODTÜ DNS Grubu’nun uyguladığı sistem sebebiyle ülkemizde özellikle “domain grabbing” veya başka bir adlandırmayla “alan adı korsanlığı” ortaya çıkmıyordu. Bu yeni sistem sebebiyle tüm dünyada da görüldüğü gibi alan adı korsanlığı ile karşılaşılabilecektir. Aynı kişilerin birden çok alan adı için başvurmuş olmaları - ODTÜ kriterlerini karşılamamasına rağmen – böyle bir tahmini yapmamıza yol açmaktadır. Fakat ODTÜ’nün uygulayacağı kriterler ile bu tür eylemlere engel olunmaya çalışılacağını düşünüyorum.
Ortaya çıkabilecek ikinci durum ise, alan adının tescilli bir marka ile, tescilli olmayan ama tanınmış bir marka ile, bir şirketin ticari ünvanı ile veya .tr dışındaki bir alan adı ile aynı veya ayırdedilemeyecek derecede aynı olması halidir. ODTÜ DNS Grubu’ndan yapılan açıklamalardan anlaşıldığına göre, alan adı için başvuru yapanların bazı belgelere sahip olmalarının yanısıra alan adı ile kendi markası veya ticaret ünvanında bulunan ibareler arasında aynılık veya önemli ölçüde benzerlik olması aranacaktır. Alan adına ilişkin bu taleplerde, sunulan belgelerdeki marka ve ticari ünvan gibi “ayırdedici” unsurlar dikkate alınacaktır. Bu şartı karşılamayan başvurular ise reddedilecektir. Bu kriterleri taşıyan birden fazla başvuru arasında ise kura çekilerek alan adı tahsisi yapılacaktır.
Bu sistem sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmek için ODTÜ DNS bünyesinde herhangibir yapılanma henüz mevcut değildir. Bir uyuşmazlık çözüm kurulunun oluşturulması için çalışmalar yapıldığı belirtilmektedir. Bir fikre göre bu kurul Türkiye Barolar Birliği altında oluşturulacak ve bilirkişi gibi görev yapacaktır.
Fakat bu fikir kendi içinde çelişmektedir. Çünkü bu kurul bilirkişilik yapmak üzere kurulacaksa kendisinin taraf olacağı bu tür uyuşmazlıklarda bilirkişi olarak görev yapamayacaktır. Ayrıca bilirkişi olarak bir karar vermesi mahkemelerin yargı yetkisinin devri anlamına gelir ki bu da mevcut hukuk düzenimiz içinde mümkün değildir. Kısacası kurul eğer bir uyuşmazlık çözüm mekanizması ise bilirkişi olarak görev yapacağını söylemenin anlamı nedir? Eğer bilirkişi olarak görev yapacaksa artık bu yapıya uyuşmazlık çözüm mekanizması demek mümkün olacak mıdır?
Aslında amacı uyuşmazlıkları mahkeme önüne getirmeden çözmek olan bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının oluşturulması öncelikle bir tercih ve hukuk kültürü meselesidir. Eğer uyuşmazlığın tarafları bir yargı organı yerine bir nevi tahkim kurulu gibi çalışacak olan bir kurulun haklarında vereceği karara uymayı, uyuşmazlığın hakça çözümü olarak kabul edip mahkemelere gitmezlerse, yani devletin mahkemeleri dışındaki bir uyuşmazlık çözüm organının kararlarını bağlayıcı sayarlarsa bu sistemin faydaları gerçekten çok fazla olacaktır.
Fakat taraflar kurulun verdiği her karara karşı mahkemelere gitme yolunu seçerlerse bu sistemi oluşturmanın bir amacı kalmayacak, aynı zamanda kendisinden beklenen sürat, masrafların azaltılması gibi yararları da yerine getirmeyecek ve hatta hem zaman hem de para kaybına yol açacaktır. Yurtdışındaki örneklerde uyuşmazlıkların önemli bölümünün bu mekanizmalar içerisinde çözümlendiği görülmektedir. Tabii bunda uyuşmazlığı çözen organın tarafların milli sınırları dışında bulunmasının ve bu organın bulunduğu ülkede bir dava açmanın güç ve masraflı olması da etken olmaktadır. Ama yine de mahkeme dışı organların ( hakemler, tahkim heyetleri ) kararlarına uyma kültürünün geliştiğini söyleyebiliriz.
Bu sebeple yukarıda belirttiğimiz gibi uyuşmazlıkların nitelikleri, ülkemiz hukuk kültürü, insanımızın yapısı, mahkemelerin iş yükü gibi çeşitli faktörler gözönüne alınarak bir tercih yapılmalı ve bu tercihe göre bir yapılanmaya gidilmelidir. Ayrıca eğer böyle bir kurul oluşturulursa bunun yapısında ODTÜ DNS Grubu’ndan kimsenin olmaması yargılamanın objektifliği açısından önem arzedecektir.
Türkiye için alan adlarının çözümünde model oluşturabilecek yapılar bulunmaktadır. Yazının bundan sonraki kısmında ICANN’ın ve İngiltere’de alan adlarından sorumlu olan Nominet’in uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına göz atacağız.
ICANN Modeli:
Ticari alan adlarının verilmesi 1993 yılında ABD Ticaret Departmanı’nın Network Solutions Inc. ile girdiği bir sözleşme ilişkisi ile başlamıştır. Bu anlaşma, sonu .com, .org ve .net ile biten alan adlarını kapsıyordu. 1998 yılında kar amacı gütmeyen bir kurum olarak ICANN ( The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ) kuruldu. Daha sonra yapılan sözleşmeler ile ICANN’a alan adlarını yönetme görevi, Network Solutions Inc.’e ise .com, .org ve .net top-level alan adlarının kayıt hizmetleri görevi verildi.
İnternet alan adlarının alımı “ilk gelen ilk alır” prensibine dayandırılmıştı. Bu kural adeta yeni çağın altına hücumunu başlattı. Bu işten çıkar sağlamak isteyenler ünlü markaları, kişi isimlerini, jenerik isimleri ve popüler isimleri alan adı olarak aldılar ve bu alan adlarını çok büyük meblağlar karşılığında satmaya çalıştılar.
Özellikle 1995 yılıyla birlikte bu tip internet alan adı uyuşmazlıkları su yüzüne çıkmaya başladı. NSI alan adı kayıt kurallarında değişiklikler yaparak tescilli markaları korumaya çalıştı. Fakat uyuşmazlıklar devam etti ve resmi bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının gerekli olduğu kabul edilmeye başlandı.
1999 yılında ICANN, UDRP’yi (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – Yeknesak Alan Adı Çözüm Kuralları) hayata geçirdi. ICANN tahkim usulünün yürütülmesi için de bazı kuruluşlar yetkilendirildi. Bunlar;
Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın ( WIPO ) Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi, 1994 yılında kurulmuştur. 1 Aralık 1999 tarihinde ICANN tarafından alan adı uyuşmazlıkları çözümlerinde yetkili kılınmıştır. Bugün için en fazla başvurulan kuruluştur. Bu ay içerisinde 5000. başvurusunu almıştır.
Natinonal Arbitration Forum ( NAF ) 1986 yılında kurulmuştur. 23 Aralık 1999 tarihinde yetkilendirilmiştir.
eResolution ( 16 Ekim 2000 tarihinden önce [ DeC ] olarak anılmaktadır.) Disputes.org/eResolution.ca konsorsiyumunun bir parçasıdır. Montreal/Quebec/Kanada merkezli olup 1 Ocak 2000 tarihinde yetkilendirilmiştir. 30 Kasım 2001 tarihinden itibaren başvuruları kabul etmemektedir. İlginçtir, eResolution kendi alan adı için WIPO’ya başvurmak zorunda kalmıştır. Kaliforniya’dan bir kişi eresolution.ca alan adını kendi adına tescil ettirmiş ve 7.500 $ para talep etmiştir. Fakat WIPO alan adının eResolution’a transferine karar vermiştir.
Institute for Dispute Resolution (CPR) 22 Mayıs 2000 tarihinde yetkilendirilmiştir. Merkezi New York’tadır.
Asian Domain Name Dispute Resolution Centre ( ADNDRC ) 28 Şubat 2002 tarihinde yetkilendirilmiştir. Pekin ve Hong-Kong’ta olmak üzere iki ofisi mevcuttur.
Avrupa merkezli şirketler uyuşmazlıklarının çözümü için 20’nin üzerinde ülkede hakemleri bulunan WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi’ni seçmektedirler. Bunun nedenlerinden en önemlisi de WIPO hakemlerinin Kıta Avrupası hukuk sistemine ve özellikle marka hukuku sistemine daha yakın olmalarıdır. ABD merkezli şirketler ise daha çok National Arbitration Forum’u tercih etmektedirler. Bunun en önemli sebebi de bu kuruluşun daha çok ABD’deki case law – içtihat hukuku sistemine yakın olmasıdır.
UDRP sisteminde şikayetçinin başarılı olabilmesi için, şikayet edilenin şu üç hususu ihlal ettiğini ispatlaması gerekir (madde 4a):
·Alan adının ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya ayıredilemeyecek derecede aynı olduğu.
·Alan adını alan kişinin bu alan adını almasında yasal veya haklı bir menfaatinin bulunmadığını.
·Şikayet edilenin alan adını kötüniyetle tescil ettirdiğini ve kullandığını.
Madde 4b’de ise hangi hallerin kötüniyetli tescil ve kullanım olduğu belirtilmiştir. Buna göre kötü niyetle tescil ve kullanım şu halleri kapsayabilir:
·Alan adının ticaret markası veya hizmet markası sahibine veya onun ticari rakibine fahiş bedellerle (tescil için gereken masrafların çok üzerinde bir bedelle) satma, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacıyla tescil ettirilmiş olması.
· Ticari gaye ile hareket ederek, marka sahibinin markasını alan adında kullanmasını önlemek için bu tescilin yaptırılmış olması.
·Tescilin ticari rakiplerin işlerine zarar vermek amacıyla yaptırılmış olması.
·Alan adı ile insanların kafasında karışıklık yaratarak internet kullanıcılarının alan adının gösterdiği siteye çekilmek istenmesi.
UDRP kuralları uyuşmazlığın 12 adımda çözülmesini amaçlamaktadır. Bu adımlar:
Şikayetçinin şikayet dosyasını kağıt ve elektronik formda hazırlaması ve kağıt olanını posta ile elektronik kopyayı ise elektronik posta veya faksimil cihazı ile göndermesi. Taraflar istisnai durumlar dışında bizatihi hazır bulunmak zorunda değildirler.
Kuruluşun elektronik posta ve kağıt nüshayı aldığını bildirmesi.
Uyuşmazlık Çözüm Kuruluş’unun alan adını kaydeden kuruluştan kayıt belgelerini istemesi.
Belgeler temin edildikten sonra şikayetin tekrar incelenmesi. Eğer bir eksiklik varsa her iki tarafın da bu eksikliklerden haberdar edilmesi. Eğer eksiklikler verilen süre içerisinde giderilmezse ön inceleme yapılmaksızın şikayetin geri çekildiğine karar verilir (fakat şikayetçi herhangibir zamanda tekrar bir şikayet dosyası hazırlayarak başvuru yapabilir).
Eksiklikler tamamlandıktan sonra şikayetçinin tahkim ücretini yatırması. Resmi idari işlemler ödeme üzerine başlar.
İdari işlemlerin başlamasından itibaren 20 gün içerisinde şikayet edilenin şikayete cevap vermesi. Cevap vermezse bu kötü niyetli tescile bir işaret sayılır ve prosedür yürümeye devam eder.
Kuruluş hem şikayetçiye hem de şikayet edilene cevabın alındığını veya şikayet edilenin cevap vermediğini tebliğ eder.
Hakem atamasının yapılması (1 kişilik veya 3 kişilik).
Hakem atamasından itibaren 14 gün içinde kararın verilmesi ( yazılı olarak ).
Verilen kararın Tahkim Divanı’na gönderilmesi ve Divan’ın kararı üç gün içinde taraflara ve ICANN’a bildirmesi.
Aleyhine karar çıkan taraf 10 gün içinde milli mahkeme nezdinde dava açabilir (bu durumda hakem kararı hemen uygulanmaz mahkeme sonucu beklenir).
İnternet Alan Adı tescilini yapan kuruluşun kararı uygulaması.[1]
NOMINET Modeli:
Nominet İngiltere’de hükümet, İnternet endüstrisi ve kullanıcıları tarafından resmi olarak tanınan “.uk” İnternet alan adlarını veren kuruluştur. Nominet’in uyuşmazlık çözüm prosedürlerinin konumuz açısından önemi Nominet’in ccTLD’ler yani ülke kodu top-level alan adını vermesi ve bu alan adı ile ilgili uyuşmazlıkları ele almasıdır.
Nominet’in uyuşmazlık çözüm prosedürlerinden bizce önemli görülen yerlerini ele alacağız. Nominet’e yapılan bir şikayet öncelike Nominet içerisindeki gayriresmi arabuluculuk birimi tarafından çözümlenmeye çalışılır. Eğer burada taraflar arasında bir uyuşma sağlanamazsa hakem kararı elde etmek üzere şikayetçi hakem masraflarını ödemeye davet edilir. Masraflar zamanında ödendikten sonra uyuşmazlık çözüm prosedürü başlar.
Şikayetçi’nin şikayetinde başarılı olabilmesi için hakeme şunları ispatlaması gerekmektedir:
1. Alan adıyla ayırt edilemeyecek kadar aynı veya benzer bir markayla ilgili haklara sahip olduğunu.
2.Şikayet edilenin elindeki alan adının kötüniyetli bir tescil olduğunu.
Prosedürün 1.bendi kötüye kullanılmış tescili şu şekilde tanımlamaktadır:
·Tescilin yapıldığı veya kazanımın vuku bulduğu tarihte haksız avantaj teşkil eden veya şikayetçinin haklarına haksız olarak zarar veren bir şekilde tescil edilen veya herhangi bir şekilde kazanılan alan adları.
·Haksız avantaj teşkil eden veya şikayetçinin haklarına haksız olarak zarar verecek şekilde kullanılan alan adları.
Bir alan adının kötüniyetle tescil edilmiş olduğuna kanıt teşkil edebilecek faktörlerin ayrıntılı olmayan bir listesi prosedürün 3a bendinde sayılmıştır. Maddeye göre:
·Şikayet edilenin alan adını şu şekilde tescil ettirdiğini veya başka herhangi bir biçimde elde ettiğini gösteren durumlar:
i.Esas olarak alan adının tescil edilmesi veya başka herhangi bir şekilde elde edilmesi ile doğrudan ilgili olarak cevap veren tarafından yapılan belgeli harcamalardan fazla olan bir değer karşılığında alan adının şikayetçi veya şikayetçinin rakiplerinden birine satışı, kiralanması veya herhangi bir şekilde transferi amacıyla tescil yaptırılması.
ii.Şikayetçinin hak sahibi olduğu bir isim veya markaya karşı onun önünü tıkayacak şekilde tescil yapılması.
iii.Esas olarak haksız biçimde şikayetçinin işini bozmak amacıyla tescil yapılması.
·Şikayet edilenin alan adını, alan adının şikayetçi adına tescilli olduğu, onun tarafından işletildiği veya onun tarafından yetki verildiği ya da herhangi bir şekilde şikayetçi ile ilişkisi olduğu kanaatini uyandırarak insanların kafasını veya işleri birbirine karıştıracak şekilde kullandığını gösteren durumlar.
·Uyuşmazlık konusu alan adının kötüniyetle tescil edilmiş olduğunu gösteren diğer durumlarla bağlantı içinde, şikayetçinin şikayet edilenin kötüniyetli tescil yapma işini meslek haline getirdiğini kanıtlaması.
Hakemler uyuşmazlığı çözerken Nominet kuralları dışında İngiliz hukukuna da başvurmaktadırlar. Mesela tescilli olmayan ama tanınmış markalar teamül hukukundan gelen “passing off” temelinde korunabilmektedir. Prosedürün 1. maddesine göre “haklar” İngiliz hukuku uyarınca uygulanabilir olanları da kapsayan ancak bununla sınırlı olmayan haklar olarak tanımlanmaktadır. Bunun anlamı şikayetçinin marka ile ilgili haklarının kapsamının sadece İngiltere’de tanınanlarla sınırlı olduğu değil ama hem şikayetçinin kendi ülkesindeki hem de başka ülkelerdeki haklarının da bu tanıma dahil olduğudur.
Bu iki uyuşmazlık çözüm modeli de birbirlerine çok benzer unsurlar taşımaktadır. Alan adları uyuşmazlıklarını çözmek için geliştirilen bu mekanizmaların hukuki dayanakları öncelikli olarak marka hukuku ilkelerine dayanmaktadır. Tescilli bir markanın veya tanınmış bir markanın sahibinin zarar görmesini önlemek amacıyla marka hukuku ilkelerine çok paralel olan bu uyuşmazlık çözüm prosedürleri oluşturulmuştur. Marka hukuku dışında bunlara etki eden diğer bir hukuk dalı ise haksız rekabet hukukudur. Ticari hayatta rakiplerin birbirlerine zarar vermelerini engellemeyi amaçlayan haksız rekabet hukukunun bazı ilkeleri bu prosedürlerin maddeleri içinde yerlerini almışlardır. Ayırca kimsenin sahip olduğu hakkı başkalarına zarar vermek için kullanamayacağını söyleyen genel hukuk kuralı da bunlarda etkili olmuştur.
Tüm bu hukuki dayanaklar ülkemizde de kurulması düşünülen böyle bir mekanizmanın oluşturulmasında bizlere yol gösterecektir. Gerek marka hukuku gerekse haksız rekabet hukuku açısından hem mevzuatımız hem de içtihat birikimimiz böyle bir yapılanmanın hukuki alt yapısını en iyi şekilde düzenlememize imkan vermektedir. Eğer böyle bir yapılanmaya gidilecekse bu sürecin ne yalnız başına teknik ne de yalnız başına hukuki yönden oluşturulamayacağı kabul edilmelidir. Bu sebeple konunun teknik yönlerini iyi bilen uzmanlarla hukukçuların biraraya gelerek böyle bir yapıyı oluşturmaları gerekmektedir.
Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmalarının Avantajları ve Dezavantajları Nelerdir?
Bu mekanizmaların en önemli avantajı hızlı olmaları ve mahkemelerde yürütülecek davalara göre daha az masraflı olmalarıdır. Ayrıca uyuşmazlıkları çözmede görev alan hakemlerin çoğu marka hukuku uzmanlarından oluşmaktadır ve yargıçlara göre çok daha bilgilidirler.
Diğer önemli bir avantaj ise tarafların uyuşmazlığın çözüm sürecinde bizzat hazır bulunmaları gerekliliğini ortadan kaldırmalarıdır. Örneğin Türkiye’de ikamet eden biri New York’a gitme zahmetinden kurtulmuş olmaktadır. Bu da hem zaman hem para kaybını önlemektedir.
Uyuşmazlık çözüm kuruluşları tarafından verilecek kararlara karşı mahkemelere gitme yolunun açık olması tarafların kararları haklı bulmadıkları her durumda konuyu mahkemelere götürmelerine ve böylece o ana kadar yapılan masraflara bir de mahkeme masraflarının eklenmesine ve aylar hatta yıllar sürebilecek bir dava sürecinin başlamasına sebep olabilecektir.
Ülkemizde kurulacak bir çözüm mekanizmasının kararlarına karşı nasıl bir hukuki yol izlenebilir?
Açıklamalardan anlaşıldığı kadarı ile böyle bir uyuşmazlık çözüm kurulunun Türkiye Barolar Birliği nezdinde kurulması düşünülmektedir. Eğer bu kurul gerçekten uyuşmazlık çözmek için kurulacaksa ve verdiği kararlar ODTÜ DNS tarafından uygulanacaksa mevcut hukuk düzenimiz gereği böyle bir karara karşı yargı yoluna gitmek her zaman mümkün olacaktır. Burada hukuk tekniği açısından aydınlatılması gereken konu davanın hangi yargı yerinde açılacağıdır. Çünkü bu kurulun vereceği karar idari nitelikte bir karar kabul edilirse görevli mahkemeler İdare Mahkemeleri olacaktır. Eğer bu kararın özel hukuk alanına girdiği kabul edilirse Asliye Hukuk Mahkemeleri’nde, eğer başvuran tacir ise Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde dava açılması gerekecektir. Marka tescil istemlerinin reddi konusunda kurulan mekanizma burada örnek alınabilir. Buna göre marka tescil istemi reddedilen başvuran, önce TPE bünyesindeki bir itiraz sürecinden geçmektedir.TPE tarafından verilen kararlar idari bir karar sayılmayarak bu kararlara karşı davalar Ankara Asliye Ticaret Mahkeme’lerinde açılmaktadır. Yine ODTÜ’ye karşı açılan sınırlı sayıdaki davalar da Ankara Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde görülmektedir.
Böyle bir kurulun verdiği kararların idari karar sayılıp sayılamayacağını belirleyebilmek için ne zaman idari bir işlemin olduğunun tespiti gerekmektedir. Ord.Prof.Dr.Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku’nun Umumi Esasları isimli eserinde sözleşmeler açısından bazı kriterler ortaya koyulmaktadır. Buna göre;
“Bir mukavelenin idari sayılabilmesi için birinci şart akidin idare olmasıdır. Bu şart çok mühimdir. Çünkü birer amme hizmeti gören imtiyazlı şirketler gibi şahısların akdettikleri mukaveleler, mevzuları doğrudan doğruya amme hizmetini alakalandırsa bile idari mukavele sayılmazlar. Bu gibi şahısların idare hukukuna mahsus bazı üstün salahiyetleri haiz olmaları akdettikleri mukavelelere idari mukavele karakteri vermez. Fakat bu şart ve bundan çıkan kriter bir mukavelenin idari mukavele sayılması için kâfi değildir. İdarenin taraf olduğu mukavelelerden birçoğu tamamiyle hususi mukavele mahiyetindedir.
Bir mukavelenin idari mukavele sayılabilmesi için ikinci şart ve kriter mukavelenin mevzuunun doğrudan doğruya veya dolayısiyle amme hizmetlerini alakalandırmasıdır. Mukavelenin mevzuunun amme hizmeti ile alakasının derecesi, mahiyetinin tayininde ehemmiyeti haizdir.”
Uyuşmazlık Mahkemesi ise bir kararında bu kriterleri şöyle belirlemiştir:
a. İdarenin üstünlüğü ve otoritesi yani sözleşmede kamu kudretinin belirmiş olması.
b. Tek taraflı hareket salahiyeti.
c. Re’sen hareket selahiyetinin ve re’sen tedbirler almak kudretinin mevcut bulunması.
d. Sözleşmenin devamlı olması.
Bu kriterleri gözönüne aldığımızda ODTÜ DNS Grubu’nun alan adı tahsis işleminin bir sözleşme ilişkisinin varlığını gerekli kıldığını görürüz. Her iki tarafın da karşılıklı hakları ve borçları mevcuttur ve ODTÜ üsütn bir konumda değil eşit bir konumdadır. ODTÜ DNS Grubu tek taraflı hareket kaabiliyetine de sahip değildir. Ayrıca bu tür bir sözleşmenin kamuyu ilgilendirmediği, bir tarafı tacir olan böyle bir ilişkinin temelde ticari bir ilişki olarak nitelendirilebileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Böyle bir sözleşme ilişkisine dayalı olarak bir uyuşmazlık çözüm kurulunun önüne götürülecek olan uyuşmazlık sonucu verilecek karar da artık idari bir karar olarak nitelendirilemeyecektir. Bu sebeple hangi yargı yerinin görevli olduğu sorusunun cevabını Asliye Ticaret Mahkemeleri olarak vermek gerekecektir.
Uyuşmazlıklar nasıl ortaya çıkabilir?
Belirttiğimiz gibi jenerik alan adlarının verilmesi böyle bir ismi marka olarak tescil ettirmiş olanların marka haklarına veya ticaret ünvanlarına veya .tr dışındaki bir alan adına tecavüz teşkil edebilecektir. Bu durumda da ileri sürülecek iddiaların hukuki temeli marka hukukuna ve haksız rekabet hukukuna dayanacaktır. Alan Adları Üzerine Bir Fransız Mahkemesi Kararı isimli yazımda da belirttiğim gibi normalde jenerik bir adın marka olarak tescili 556 sayılı KHK kapsamında mutlak red sebebi olarak ele alınıp böyle bir başvurunun reddedilmesi gerekecektir. Bahsi geçen kararda davalının “elearningagency.com” alan adındaki “agency” ibaresinin ayırdedici bir nitelik oluşturduğunu ve bu sebeple “elearning” jenerik adı karşısında bir bağımsızlık kazandığı vurgulanarak davacının talepleri reddedilmiş ve hatta dava kendi aleyhine dönerek açılan karşı dava ile markasının iptaline karar verilmiştir. Bu durumun ülkemizde de yaşanması mümkündür. ODTÜ de yaptığı açıklamalarda alan adları verilirken “ayıredici nitelik” kriterinin titizlikle uygulanacağını belirtmiştir. Yine de bu kavramın kesin kriterlerini her somut olayda ortaya koymak mümkün olmadığı için uyuşmazlıkların çıkması kaçınılmaz olacaktır.
Sonuç:
Yazının başlarında da belirttiğim gibi alan adları uyuşmazlıklarının çözümü için bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının oluşturulması bir tercih sorunudur. Fakat bu keyfi bir tercih değil bazı şartların gerektireceği bir tercihtir. Kanımca böyle bir sistemin oluşturulması, yani bilirkişi niteliğinde değil de karar mekanizması şeklinde bir yapının kurulması ve böyle bir mekanizmanın uyuşmazlıklarda uygulayacağı kuralların ve usullerin belirlenmesi uyuşmazlıkların hızlı bir biçimde çözümlenmesini sağlayacaktır. Bu sayede mahkemelere gelebilecek iş yükü bir ölçüde azaltılmış olacak, uzmanlık gerektiren böyle bir konuda çalışacak personel uzmanlaşacağı için hem mevcut uyuşmazlıkların çözümünde adil ve objektif kararlar verilebilecek hem de gelecekteki uyuşmazlıkların çözümünde yol gösterici bir birikim sağlanacaktır.
Böyle bir yapının karar verici mi yoksa danışma amaçlı mı olmasının daha iyi olacağını belirlemek için geniş katılımlı forumlar düzenleyerek ve ilgili herkesin fikirlerine kulak vererek ve bu konuda anketler yapılarak kamuoyunun nabzı tutulmalı ve bu tercihin en uygun şekilde kullanılması sağlanmalıdır. Bir kez böyle bir tercih yapıldığı zaman bunun gerektirdiği yapılanmayı en mükemmel şekliyle oluşturabilecek insan kaynaklarına da ülkemizin sahip olduğuna inanıyorum.
Av.Ali Osman Özdilek
Montreal, 26.05.2003
[1] ICANN Tahkim Usulü Hakkında ayrıntılı bir çalışma için bkz., Bozbel Savaş, “Domain Names (İnternet Alan Adları) ve ICANN Tahkim Usulü, http://www.hukukcu.com/bilimsel/index.htm
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)
